陈海波的主要著作
1．司玉琢主编：《海商法大辞典》(参加撰写)，人民交通出版社1998年版；
2．柳经纬等编著：《民商法教程》(参加撰写)，科学出版社1999年第1版、2003年增订版；
3．撰写《中国法律年鉴》（1998年）“国际海事法”部分，中国法律年鉴出版社；
4．柳经纬主编：《债权法》(参加撰写)，厦门大学出版社2000年第1版、2005年第2版；
5．陈安主编：《国际经济法学》(参加撰写)，北京大学出版社2001年第2版、2004年第3版；
6．柳经纬主编：《商法》（下册）（参加撰写），厦门大学出版社2002年版；
7．齐树洁主编：《民事程序法》（参加撰写），厦门大学出版社2002年第2版、2004年第3版、2006年第4版；
8．张斌生主编：《仲裁法新论》（参加撰写），厦门大学出版社2002年第1版、2004年修订版；
9．郭国汀等译：Donald O’May, Juliam Hill《OMAY海上保险：法律与保险单》，当代国际贸易航运法名著译丛，（翻译第14－17章）法律出版社2002年版；
10．徐国栋主编：《绿色民法典草案》（参加撰写），社会科学文献出版社2004年版；
11．译著[加拿大]威廉·泰特雷《海商法术语》（2004年第2版，并更新至2005年10月）（第一译者），大连海事大学出版社2005年版。
侵权责任法上的损益相抵规则在哪一条
您好，我国现行《侵权责任法》未规定损益相抵规则。
我国损益相抵规则的立法概况
在我国，尽管最高人民法院早已通过对赵正诉尹发惠人身伤害赔偿案作出的（1991）民他字第1号复函[2]承认了损益相抵规则，但立法中却迟迟没有予以明确规定。在合同法起草的过程中，损益相抵就是一个颇受争议的问题。1996年6月17日的《合同法(试拟稿)》(第三稿)规定：“受损害方因对方违约而获得利益，计算赔偿损失时，应当扣除所获得的利益。”《合同法》（草案第四稿）亦保留了上述内容。但1999年3月15日通过的《合同法》又删除了此项规定。在侵权责任法起草的过程中，是否规定损益相抵又被提上了议事日程，但其命运与在合同法的起草相似。梁慧星教授主持的《侵权行为法草案建议稿》，王利明教授主持的《侵权行为法建议稿》，徐国栋教授主持的《绿色民法典中的侵权行为法》部分，麻昌华教授起草的《侵权行为法建议稿》，杨立新教授负责的中国法学会2006年科研课题《侵权责任法草案建议稿》中均有专门的关于“损益相抵”规则的规定。但在2008年底审议的《侵权责任法(二次审议稿)》又予以删除，最终颁布的《侵权责任法》未规定损益相抵规则。
如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。
简答题：宣告死亡制度的构成要件
内容提要: 我国民法典应沿用宣告死亡的概念和制度。因危难事件下落不明的期间与一般意外事故下落不明的期间应分别规定。在战争期间下落不明宣告死亡，军人和平民要区别对待。死亡宣告申请权不应有顺序之分，可赋予检察机关申请和撤销死亡宣告权。原则上被宣告死亡人的死亡时间为法定下落不明期间届满之日。宣告死亡判决确定的死亡日期与真实死亡日期不一致为撤销死亡宣告事由，宣告死亡的效力及于被宣告死亡人失踪前以住所为中心的民事法律关系。 一、实质要件：自然人下落不明达到法定期间
(一)下落不明期间根据引起下落不明的原因不同分为普通期间和特殊期间
1.普通期间。我国法律规定一般情况下落不明满4年，利害关系人可申请宣告其死亡。德国法律将普通期间规定为10年，《法国民法典》规定普通期间为推定失踪判决作出后经过10年，《意大利民法典》规定为10年，俄罗斯联邦民法典规定为5年，日本法律和我国台湾地区均规定为7年。[1]相比之下我国的期间规定较短，亦有学者认为应借鉴国外的立法对期间加以延长。笔者认为，现今社会人们活动领域扩大，通信手段日新月异，信息的沟通交流日益迅捷；况且社会经济流转速度加快，以个体为中心的权利义务变动频率亦日趋加速，所以规定较长期间已不符合现实生活的需要，不仅起不到保护利害关系人的利益，只能使以自然人为中心的法律关系长期僵化。我国的期间长短规定较为合理，无变动必要。
宣告死亡的下落不明期间是否因失踪人的年龄而各国和地区区别对待?德国法律规定已满80岁者下落不明5年即可宣告死亡而不拘泥于10年界限。我国台湾地区法律规定，一般原因失踪下落不明期间为7年，而80岁以上年迈者失踪则为3年。此种区别对待看似符合客观规律，人终有生命极限，而年长者相对接近，在同样失踪情况下年长者较年轻者生存希望更为渺茫，在长期下落不明的情况下，为年长者规定较短的期间，有利于及时结束权利义务关系的不稳定状态。然而宣告死亡制度并非是事实判断，而是法律拟制。在保护利害关系人的同时，也要考虑失踪人的利益，期间长短则关系失踪人的利益保护，赋予年长者较短期间，年轻者较长期间，将两者置于不平等地位，似乎后者应着重保护，前者次要保护。申言之，如果以失踪人的自然状态不同来区分期间长短，那么患有严重疾病、视觉、听觉存在严重障碍的失踪人是否也规定较短的期间呢?笔者认为，我国法律不因失踪人的自然状态不同而区别对待，而是同等保护较为合理，值得推崇。
2.特殊期间。因意外事故下落不明，失踪人死亡的可能性与一般情况下失踪相比较大，故法律规定相对较短的特殊期间。我国法律规定意外事故下落不明的期间为2年，德国、日本法律规定为1年，意大利民法典规定为2年，俄罗斯民法典规定为6个月。然而意外事故当中的一些危难事件，如海难、空难、矿井瓦斯爆炸、雪崩等情况，在此类意外事故中失踪，失踪人生还的机会极其微小，经过长时间有组织搜救未果的情况下，是否有必要拘泥于意外事故的期间呢?德国法律采取单独列举的方式，规定空难为3个月，海难为6个月。意大利和日本则没有区分，我国《民事诉讼法》第167条规定：“因意外事故下落不明的，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告死亡的，不受民法有关宣告死亡之特别期间的限制。”此规定被梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组编订的《民法典总则草案建议稿附理由》(以下简称《建议稿》)借鉴，《建议稿》第43条规定“自然人下落不明的时间，从其最后离开住所或者居所而下落不明的次日开始计算。战争期间下落不明的，从战争结束之日开始计算。因意外事故下落不明的，从事故发生之日开始计算”。第44条规定；“自然人在危险事故中下落不明时，经有关机关根据现实情况确认其绝无生存可能，利害关系人申请宣告死亡不受本法42条第1款第(二)项规定期间的限制。”[2]此类规定有利于迅速结束权利义务的不确定状态，有疑问的是“绝无生存可能”是否还属于宣告死亡的范畴。宣告死亡制度是出于保护利害关系人的目的，运用高度盖然性原理，将持续一定期间的生死不明状态通过法定程序予以确定，实为法律拟制，而非事实上确定，以满足现时需要。而“绝无生存可能”已经不是盖然性而是确定性的表述，另赋予“有关机关根据现实情况确认”“绝无生存可能”的事实，会制约宣告死亡制度功能的发挥。例如确认的作出要受各种主客观因素的影响，“有关机关”在不同危难事件中又表现为不同的机构，如何认定机构的公信力、权威性等都是不确定的因素，另外实际事故的调查、搜救，责任的认定时间亦不会短，未必能起到及时了结权利义务关系的效果。反而，时间的经过具有客观性、确定性，不会受失踪事实以外因素的影响和制约，笔者认为在上述危险事件中下落不明，虽然失踪人生存可能性微乎其微，但也只是高度盖然性，而非确定性，尽量减少不确定因素对于宣告死亡制度运做的干扰，在制度设计上可以仿效德国的作法缩短危险事件的下落不明期间，从而实现失踪人和利害关系人的利益平衡。
(二)下落不明期间起算点的确定
期间长短固定、期间计算起点的确定则至关重要，直接影响宣告死亡制度功能的实现。普通期间的计算各国通常规定为知道失踪人最后信息之日计算。如《意大利民法典》规定自获得最后消息之日起经过10年，《法国民法典》规定某人停止在其住所或居所出现，且他人无其音信，被法院判决确认推定失踪，自推定失踪的判决做出10年或虽无法院判决确认失踪，但当事人停止在其住所地或居所地出现，无信息20年以上者。德国法律规定从有最后信息起算[3]。我国《民法通则》无起算点的规定，《意见》第28条规定：“一般情况下落不明，从公民音信消失之次日起算。”探悉立法者本意，似从最后音信的次日起算，然表述上不清晰，何为“公民音信消失之次日”?况且下落不明期间失踪人一直处于音信消失状态，究竟从哪一天起算呢?《建议稿》第43条规定“自然人下落不明的时间，从其最后离开住所或者居所而下落不明的次日开始计算”。该条规定的目的在于解决期间计算起点问题，而“下落不明的时间从下落不明的次日起算”表述不清楚，下落不明是事实状态而不是确定的日期，与民法通则的规定犯了相同的表述错误，实践中无法掌握。另下落不明关键是被宣告人音信的有无，下落是否确定，而与是否“最后离开住所或者居所”无关，实践中甚至可能会出现被宣告人未离开住所地而符合宣告失踪条件的，因此时间的起算点不应与住所或者居所相联系。综上，笔者认为应直接规定自然人下落不明的期间从最后音信的次日起算，这样清晰、明确，易于操作。
战争期间下落不明的计算。我国法律规定战争期间下落不明的从战争结束之日起算，“然在战争失踪，如战争延长，则于战争继续中不得为死亡宣告，事实颇为不便。”[4]和平与发展是当今世界主题，但战争、地区冲突有时在所难免，战争的长短通常难以确定(例阿富汗战争持续20余年，伊拉克战争已经5年)，若自然人在战争中某一刻下落不明，直到战争结束时才能计算，则权利义务的不确定状态在失踪人最后消息到战争结束和战争结束后4年内长期持续，甚至可能由于战争的长期进行，而宣告死亡制度无法启动，对失踪人的利害关系人利益保护不利。《意大利民法典》规定参加战争的军人、辅助人员和在部队中服役而在战争期间失踪的人员，自和平条约生效之日起经过2年，未缔结和平条约的情况下，自停止敌对状态之日起经过3年可以宣告死亡。《俄罗斯联邦民法典》也对于军人给予类似特殊规定。笔者认为这样的规定有借鉴意义，为鼓励军人参加保卫祖国战争，稳定军心，在宣告死亡制度下落不明期间起算点的设计上对参战的军人应给以特殊保护。因此参战军人在战争期间下落不明的，期间的起算点应为战争结束日。除此以外的自然人在战争期间下落不明的，期间的起算点以最后音信的次日为妥。二、形式要件
(一)利害关系人申请
1.列举加概括的方式。如《意大利民法典》规定受遗赠人、受赠人以及所有由于失踪人的死亡能够取得某种权利的人，遗嘱继承人、法定继承人或他们各自的继承人可以申请宣告死亡。我国《民法通则》无利害关系人范围的规定，《意见》第24条规定利害关系人的范围和顺序：(1)配偶(2)父母、子女(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女(4)其他有民事权利义务关系的人。
2.概括式。《法国民法典》规定任何有利害关系人和检察院可请求法院宣告失踪。《日本民法典》规定利害关系人可以请求失踪宣告。
利害关系人的申请权行使是否有顺序限制，《建议稿》第45条规定：“宣告死亡应由利害关系人向人民法院申请。申请宣告死亡的利害关系人，包括被申请宣告人的具有完全民事行为能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与其有民事权利义务关系的人。申请宣告死亡不受前款所列人员的顺序的限制”。有疑问的是，利害关系人前加上“有完全民事行为能力的”限定词，从反面推之，无民事行为能力和限制民事行为能力的上述人员则无申请宣告死亡的权利，只能任由权利义务处于长期不确定状态，立法理由中未见详细说明。不具有完全行为能力的利害关系人完全可以通过代理人进行申请，行为人是否具有相应的民事行为能力仅影响民事行为的效力，而不表示对不同民事行为能力的人的权利进行区别对待，此项限定应取消为妥。
检察机关能否申请宣告死亡?检察机关作为国家司法机关申请宣告下落不明的自然人死亡是国家公权力对私法领域的介入，对其如何处理，各国立法规定不一。有些国家、地区法律确立检察机关申请宣告死亡的权利，如意大利、法国、我国台湾地区。笔者认为，检察机关为宣告死亡的申请人依职权干涉民事活动，须有充足理由谨慎为之，至少应满足两项条件： (1)仅赋予利害关系人申请权，不足以保护所有的利益主体。申言之，只有通过赋予检察机关申请权才能弥补利益保护“真空”。(2)应严格限定检察机关行使申请权的条件。现实生活中有时自然人长期下落不明，没有利害关系人或利害关系人因各种原因不申请宣告死亡，致使权利义务不确定状态长期存在，从而国家利益有遭受损害的危险。如失踪人下落不明，其曾立有遗嘱将全部财产遗赠给国家，而此时没有利害关系人或利害关系人不申请宣告死亡，这时如不赋予检察机关申请权，显然不利于对国家利益的保护。当然自然人长期下落不明，使国家以外的利害关系人处于一种不利益状态，利害关系人享有是否申请宣告死亡的自由，而不能由他人或检察机关“越俎代庖”。有学者认为“国家利益的损害为国家介入的唯一理由。失踪人无利害关系人或利害关系人不提出死亡宣告，而不申请会造成国家、集体利益损害的，由人民检察院申请。”[5]较为合理，只有在国家利益遭受损害时，才能赋予检察机关以国家利益“代言人”的身份申请宣告死亡，以保护国家利益。《建议稿》第46条“下落不明的自然人无利害关系人或利害关系人不提出死亡申请的，应当由人民检察院可以提出死亡宣告申请”，徐国栋教授主持的《绿色民法典》第429条规定“如某人消失且音信全无满两年，任何利害关系人或检察院都可向法院宣告其失踪”。
笔者认为，上述规定对于检察院的申请权显然赋予过宽，会导致对利害关系人意思自治的严重干涉，致使非国家利益以外私人权利义务违背当事人的意愿而发生变动，与民法私法之本质不合，实无必要。
(二)由人民法院判决宣告
宣告死亡制度的适用将导致以被宣告人为中心的法律关系消灭，对被宣告人的利害重大，故不能由自然人或其它机关随意为之，为确保其严肃性、稳定性，只能由法院依法审查并以判决宣告。
人民法院宣告死亡判决中对于死亡日期的确定，《民法通则》无明确规定，《意见》第36条规定：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期”。学者们对此规定看法不一，支持者在比较几个时间点优劣后，认为“死亡宣告称‘宣告’，当然应以判决宣告日最具优势，司法解释之规定可资赞同”[6]反对者认为“它使得对于被宣告人死亡的时间可以由利害关系人来决定，极不严肃。它将被宣告人死亡时间统一规定为某一时间，忽视了被宣告死亡人下落不明的不同情况，以及有关该人在生理死亡时间方面所可能存在的差异。建议被宣告死亡人其下落不明满4年之日为其死亡日期，战争期间下落不明，战争结束之日为死亡日期，意外事故下落不明，意外事故消失之日为其死亡日期。”[7]笔者认为，死亡日期的确定直接影响利害关系人的利益，如被继承人的范围大小，遗产的多少等。对死亡日期的确定要慎重衡量，应确定一客观事实发生时间为死亡时间，尽量减少人为因素对日期确定的影响。通常下列时间点对于宣告死亡制度有重要意义：(1)最后音信之日(2)下落不明期间届满日(3)申请宣告死亡日(4)人民法院发布寻找失踪人公告日(5)公告期届满日(6)人民法院宣告判决日(7)判决生效之日。其中(3)、(4)、(5)、(6)、(7)易受利害关系人或法官左右，被宣告人何时死亡掌握在他人手中，作为死亡日期不严肃，不可采用。应在(1)、(2)中选择。德国、日本、我国台湾地区采用(1)，而意大利采用(2)。失踪人丧失音信，长期下落不明，其可能死亡亦可能没有死亡，如死亡其可能在无音信之日后的任一时间死亡，无法准确判断。“客观上，失踪人已经死亡的推定是随着时间的持续进行而逐步形成的，实际生活中，有当事人对于失踪人‘已经死亡’的认识，只能形成并强化于失踪事实的长期延续而非失踪事实之发生。”[8]因此确定期间届满之日为死亡日期，既符合人们的心理习惯，又顾及对被宣告人利益保护，客观上又避免人为因素左右，较合理。
同理，因意外事故、战争等原因被宣告死亡人的死亡时间均应为上述相应期间届满之日。当然，因为是推定，如有反证能够推翻此推定时间，应以反证时间为准。
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