《中华人民共和国劳动合同法》规定劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性（以下简称“三性”）的工作岗位上实施。但是，不少劳务派遣单位违反“三性”，向用工单位关健或主营岗位长期派遣员工，并产生劳务派遣单位与派遣员工之间劳动关系是否有效的分岐。司法实践中，关于劳动合同法“三性”的规定，有的法院认为是效力性强制规定，违反“三性”合同无效（劳务派遣单位与派遣员工劳动合同无效，用工单位与派遣员工形成事实上的劳动关系）。有的法院认为是管理性强制规定，违反“三性”并不导致合同无效，只会引发行业或行政处罚。以下这篇文章，有助于帮助大家学习和理解这一问题，现摘录如下。文章来源于微信朋友圈，作者为肖海龙。在此，向作者的辛苦劳动表示感谢！
引言
《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起颁布实施以来已逾十年，《劳动合同法》的实施深刻影响着我国经济和社会的发展，极大推动了我国劳动关系法治化进程。以劳务派遣为例，《劳动合同法》首次规定劳务派遣用工以来，劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大，在一些生产经营领域，甚至出现了喧宾夺主之势，许多用工单位长期大量使用劳务派遣员工，甚至把劳务派遣作为用工主渠道。鉴于此，2012年12月28日，修改后的《劳动合同法》规定劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性（以下简称“三性”）的工作岗位上实施，同时增加了其他条款，以使劳务派遣回归其作为劳动用工补充形式的定位，把派遣用工数量控制在合理范围内。2014年3月1日人力资源和社会保障部颁布实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣中的“三性”作出了进一步的规定。
尽管如此，司法实务中，仍然不乏用工单位违反“三性”使用劳务派遣员工。针对用工单位违反上述“三性”使用劳务派遣员工应承担的法律责任，全国各地法院争议较大，各地裁审口径存在较大差异。
案例一
2001年1月，李某被劳务派遣至用工单位联通公司工作。2013年1月，联通公司与浙江B人力资源公司签订劳务派遣合作协议书，李某遂与B公司签订劳动合同，劳动合同期限为2013年2月1日至2015年1月31日止，并约定由B公司派遣李某至联通公司工作，从事市场/技术/综合等岗位。2013年12月，李某因调岗与联通公司发生争议，遂申请劳动仲裁，并以本案劳务派遣违反《劳动合同法》第六十六条规定的“三性”原则无效为由，要求确认与联通公司存在劳动合同关系，并维持原工作岗位。
裁判结果
本案历经一审、二审和再审，浙江省高级人民法院经审理认为：李某与B公司签订劳动合同，并由B公司派遣到联通公司工作，故B公司系用人单位，联通公司系用工单位；《劳动合同法》第六十六条规定的“三性”原则并非效力性、强制性规定，如用工单位违反上述条款并不影响劳务派遣劳动合同的效力，亦不影响案件事实认定与实体处理。鉴于此，台州市椒江区人民法院、台州市中级人民法院和浙江省高级人民法院均判决驳回李某诉讼请求。
案例二
2010年9月，韩某被南京A劳务公司派遣至江苏B汽车物流公司从事长途汽车驾驶员工作。韩某最后一份劳动合同期限自2014年9月1日起至2016年8月31日止。2015年2月，韩某向南京劳动仲裁部门申请劳动仲裁，要求确认其与A公司签订的劳务派遣劳动合同无效，其与B公司之间形成事实劳动关系。
裁判结果
南京市江宁区人民法院和南京市中级人民法院经审理一致认为：《劳动合同法》第六十六条规定属于效力性强制性规定，如用工单位违反《劳动合同法》第六十六条规定使用劳务派遣员工，则劳务派遣劳动合同因内容违反法律的强制性规定而无效，劳务派遣员工与用工单位构成事实劳动关系。本案中，汽车物流运输服务是B公司的主营业务，并非辅助性的工作岗位，故韩某并非在辅助性、临时性和替代性的工作岗位上工作，韩某与A公司签订的劳务派遣劳动合同因违反法律强制性规定而无效，韩某与B公司形成事实劳动关系。
从上述两则典型案例可以看出，浙江省高级人民法院和南京市中级人民法院对《劳动合同法》第六十六条规定的理解存在根本分歧，司法实务对此亦一直争论不休。
《劳动合同法》第九十二条第二款规定用工单位违反“三性”使用劳务派遣员工的，用工单位需要承担相应的行政责任。但是，对于用工单位除需承担以上行政责任外，是否应视为用工单位与劳务派遣员工构成事实劳动关系，我国尚无全国统一规定，司法实践争议较大，正如上述两则案例所述，对于《劳动合同法》第六十六条规定的“三性”原则规定的理解司法实务中主要分为两大观点。
观点一
《劳动合同法》第六十六条规定属于管理性规定，用工单位违反上述管理性规定的，不影响劳务派遣协议和劳动合同的法律效力，劳务派遣员工与用工单位不存在事实劳动关系。
浙江省高级人民法院、上海市高级人民法院和广东省佛山市中级人民法院均倾向支持该观点，其认为：《劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣“三性”的规定并非效力性、强制性规定，仅系管理性规定，用工单位违反上述管理性规定的，不影响劳务派遣协议和劳动合同的法律效力，劳务派遣员工要求确认劳动合同或劳务派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。对于该观点，《上海市人力资源和社会保障局上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(2015年2月5日发布)第四条规定予以了明确规定。
观点二
《劳动合同法》第六十六条规定属于效力性强制性规定，用工单位违反上述法律强制性规定的，所涉劳务派遣劳动合同因相关内容违反法律的强制性规定而无效，劳务派遣员工与用工单位形成事实劳动关系。
辽宁省法院、重庆市法院、南京市法院、无锡市法院、广东汕头市法院均倾向支持该观点，其认为：《劳动合同法》第六十六条规定属于效力性强制性规定，用工单位违反上述强制性规定的，劳务派遣劳动合同无效，劳务派遣员工与用工单位形成事实劳动关系。对于该观点，《汕头经济特区职工权益保障条例》第三十一条规定、《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条规定、《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定均予以明确规定。
需要特别提出的是，尽管以上法院认定用工单位与劳务派遣员工形成事实劳动关系，但以上法院一般亦认为劳动派遣劳动合同被确认无效是对劳务派遣关系的否认，其中有关劳动报酬和劳动合同期限的条款是当初双方商定用工时的真实意思表示，在不违反国家法律规定情况下仍然是用工单位与劳务派遣员工之间结算劳动报酬、确定劳动关系期间的依据。而且对于劳务派遣关系的否认也不是对签过劳动合同事实的否认，在此情况下并不存在未签订劳动合同的二倍工资。因此，如劳务派遣员工此时向用工单位主张未签订劳动合同的二倍工资，则人民法院一般不予支持。
尽管对于用工单位违反《劳动合同法》第六十六条规定使用劳务派遣员工是否应视为用工单位与劳务派遣员工形成事实劳动关系，各地法院争议较大，甚至同一省市各法院之间的裁审口径都有较大差异。但由于个案细节差异和司法判决具有一定的不确定性，建议用人单位采取以下措施防范此类风险。
第一点
用人单位应严格根据《劳动合同》第六十六条规定在“三性”岗位上使用劳务派遣员工。
虽然浙江省高级人民法院和上海市高级人民法院等部分地方法院并不因用工单位违反“三性”原则使用劳务派遣员工而认定劳务派遣关系无效，但在当前国家不断加强劳务派遣用工管制的背景下，裁审机关的裁审口径具有一定的变数，且劳动保障监察部门有权对用工单位违规使用劳务派遣员工的行为进行行政处罚，故建议用人单位严格根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的要求使用劳务派遣员工。
第二点
用人单位应选择正规、有资质、风险承受能力和服务能力较强的劳务派遣单位。
用工单位在选择劳务派遣单位时，应严格对劳务派遣单位的资质和信用状况等信息进行全方位的审查，并督促劳务派遣公司依法为劳务派遣员工缴纳社会保险和住房公积金，并及时足额支付工资，签订书面劳动合同。否则，存在用工单位和劳务派遣人员形成事实劳动关系的法律风险。
第三点
用人单位应关注企业所在地的裁审口径。
鉴于劳动争议地域性强，作为劳动争议中的“收尾环节”，仲裁诉讼不仅仅影响到个案权利义务，同样也会对企业日常HR管理具有示范效应和参考价值。因此，不论是企业所在地裁审机关出台的个案指导的典型案例还是裁审口径，用人单位都十分有必要保持关注。
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