2021年12月，某地市场监督管理局监督检查时发现，某经营者涉嫌在未取得《营业执照》的情况下，销售从国外进口的北极虾，该北极虾在进口商处进行过分装，且该涉案食品包装盒上未标明净含量、生产日期、保质期等相关信息，包装盒上有“海上煮熟、冷冻”字样。当事人现场提供了上述北极虾的供货者资质和海关进口货物报关单、入境货物检验检疫证明等文件。2022年1月，当事人取得了《营业执照》。现就相关法律问题开展讨论。
问题一：本案中的北极虾如何定性，是散装食品、预包装食品还是进口食用农产品？
若是预包装食品，根据《食品安全法》第三十五条“销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可”的规定，当事人无需取得《食品经营许可证》，只需要向市场监管部门备案即可，但是食品标签应当符合《食品安全法》第六十七条第一款“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”的规定。
若是散装食品，当事人需要取得《食品经营许可证》，同时食品标签应当符合《食品安全法》第六十八条“食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容”的规定。
若是进口食用农产品，当事人也无需取得《食品经营许可证》，但食品标签应当符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十五条第一款“进口食用农产品的包装或者标签应当符合我国法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，并载明原产地，境内代理商的名称、地址、联系方式。”的规定。
法律分析：首先来看三者的定义有何区别。
《预包装食品标签通则(GB7718—2011)》2.1 将“预包装食品”定义为：“预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品，包括预先定量包装以及预先定量制作在包装材料和容器中并且在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识的食品。”
《食品经营许可管理办法》第五十二条第一款第三项：“散装食品，指无预先定量包装，需称重销售的食品，包括无包装和带非定量包装的食品。”
《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条对“食用农产品”的定义是：“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”
本案中的北极虾有包装盒，但是有包装并不意味着就是预包装食品，现实生活中，散装食品和食用农产品在销售时，为了避免污染，也会有保护性包装。所以，是否包装并不是确定预包装食品的唯一要素，还要符合“预先定量”要求。预先定量是指在包装完成后即具有确定的量值。依据GB7718-2011,这一确定的量值应当是”在一定量限范围内具有统一的质量或体积标识”,即其量值是统一的。尽管本案中北极虾并未标明净含量，但根据日常生活经验推测，虾自身大小、重量并不相同，不同包装盒中即使是数量同等的虾，也不能保证净含量的统一，它不具有“预先定量”的特征，由此可知，它不是预包装食品。
有执法人员认为，因为北极虾经过了分装，还是称重销售，就应该认定为散装食品，散装食品是需要“称重销售”，那是否可以反推，所有需要“称重销售”的都是散装食品呢？笔者认为反推是无效的，并没有法律规定说食用农产品不能分装、不能称重销售，这并不是区分散装食品和食用农产品的关键所在。
散装食品主要是指食品生产者生产加工出来的食品，销售的时候按照称重的方式来销售，这个生产加工指的是深加工，不是初级加工，深加工与初加工的区别之一就是是否改变了其基本自然性状和化学性质。市场上销售的散装食品并不是简单的清洗、切割、蒸煮等步骤就能制作出来，首先，要求生产者必须有《食品生产许可证》或者《食品小作坊登记证》才可以生产，即具备一定的生产资质；其次，生产流程和加工技术要符合法律法规的规定和相关食品安全标准，即具备一定的生产条件；再次，食品出厂时要经过检验，检验合格后才可以进行销售。
本案中，进口的北极虾以上要求均不符合，北极虾取自深海，被捕捞后，出于贮存的需要“煮”了一下，也没有任何添加，也无需检验报告，更没有改变自身的自然形状和化学性质。且完全符合“食用农产品”的定义，所以，涉案的北极虾不是散装食品，而是进口的食用农产品。
《食品安全法》中对进口的食用农产品并无标签方面的规定，仅有《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十五条第一款“进口食用农产品的包装或者标签应当符合我国法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，并载明原产地，境内代理商的名称、地址、联系方式。”和第三款“分装销售的进口食用农产品，应当在包装上保留原进口食用农产品全部信息以及分装企业、分装时间、地点、保质期等信息。”作了相关规定。
对应的罚则是该《办法》第五十二条：“销售者违反本办法第三十二条、第三十三条、第三十五条规定，未按要求进行包装或者附加标签的，由县级以上食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。”所以，本案中进口北极虾的标签问题应当按照该《办法》进行认定并处罚。
问题二：对当事人无照经营行为应该适用《无证无照经营查处办法》（以下简称《办法》）还是《市场主体登记管理条例》（以下简称《条例》）进行处罚？违法所得该如何认定？
法律分析：当事人的行为发生在2021年12月，且于2022年1月办理了《营业执照》，《条例》的施行时间是2022年3月1日，有执法人员认为，依照新《行政处罚法》“从旧兼从轻”的原则要求，应当适用《条例》的相关规定。
《行政处罚法》第三十七条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”
虽然《条例》是新法，《办法》是旧法，且新法《条例》的处罚比《办法》要轻，但是，《办法》并没有修改或者废止，所以，笔者认为该案并不符合“从旧兼从轻”原则所列情形，而是符合同时有效的新旧法律规范发生冲突时该如何适用的情形。
注意，“从旧兼从轻”原则与“新法优于旧法”原则中的“新法”和“旧法”不一样。前者中的新法和旧法不能共存，旧法被新法取代，如《市场主体登记管理条例》取代了《公司登记管理条例》；后者中的新法和旧法是共存的，同时有效的，比如《办法》和《条例》。
若当事人的无照经营行为延续到新法实施之后，应该适用新法《条例》，但本案中，当事人于新法实施之前，2022年1月就办理了执照，所以，本案应该适用违法行为发生时候的法律、法规规定，即依照《办法》的规定进行处罚。
具体罚则见《办法》第十三条：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”
值得注意的是，本案中，当事人未取得执照，以个人的名义进行经营，可以适用《办法》的规定，若其他案件中，当事人未取得执照，以公司、个人独资企业、合伙企业、全民所有制工业企业的名义进行经营活动，应当优先适用《公司法》《个人独资企业法》《合伙企业法》《全民所有制工业企业法》的规定进行处罚，因为上述情形都属于法律、行政法规另有规定之情形，优先于《办法》第十三条适用。
本案中，对当事人无照经营违法所得的认定，应当依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”之规定，将当事人销售的食品的售价扣除相应的进价及税费后，其所得利润认定为违法所得。
作者 | 山东省烟台市蓬莱区市场监管局 王艳妮
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 黄圆圆
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