自2017年《反不正当竞争法》对商业贿赂的相关规定进行修订以来，执法部门对于商业贿赂行为的监管也不断加强和完善，也出现了新的监管特点。我们在案例检索中发现，上海市是商业贿赂执法活动最为频繁的地区之一，同时，2021年1月1日起施行的《上海市反不正当竞争条例》中提到：“鼓励经营者建立健全反商业贿赂等反不正当竞争管理制度，监督检查部门在查处商业贿赂案件中，应当对经营者落实反商业贿赂管理制度情况开展检查。”
本文将通过对上海市市场监督管理局官网及Wolters Kluwer法律信息库检索到的上海市2020年行政处罚、刑事处罚的整体概况以及典型案例进行分析，帮助企业加强对商业贿赂行为的合规管理。
一、概况
（一）行政处罚
我们共检索到47起对商业贿赂行为的行政处罚案件。被处罚单位分布于医疗、广告、生产原料及设备等的制造销售、第三方检测服务、物流运输、食品贸易、土地及房屋租赁、通讯、建设工程咨询服务等行业。
关于执法部门的处罚依据，除沪市监虹处〔2020〕090201710948号、沪市监金处〔2020〕282019014647号及沪市监金处〔2020〕282019014687号案件是考虑到当事人的违法行为发生于1993年版《反不正当竞争法》生效期间，因此适用了旧法第8条及第22条以外，其他案件均适用新《反不正当竞争法》第7条及第19条对当事人进行了处罚。
关于商业贿赂的手段，主要通过以“好处费”、“感谢费”等名义支付现金或购物卡、给予回扣或返利、提供免费医疗设备获取耗材的交易机会、提供旅游等方式。且所提供财物的金额大小并未对处罚与否造成影响（例如在沪市监浦处〔2020〕152020000196号行政处罚中，行贿金额仅为169元）。
关于处罚力度，根据新《反不正当竞争法》第19条，“经营者违反第7条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”而根据1993年版《反不正当竞争法》第22条，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”根据我们的统计，2020年度被处罚的商业贿赂案件中，没有被吊销营业执照的经营者。另外，我们发现，罚款金额与违法所得之间并不存在必然联系，罚款金额在10万元至30万元（含本数）的案件居多，其次为30万元至50万元之间，少部分案件的罚款金额则达到了100万元左右或以上。
（二）刑事处罚
我们共检索到2020年上海市立案审理的与商业贿赂相关的132起刑事判决。其中，非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条）案件共68起，对非国家工作人员行贿罪（《刑法》第164条）案件共20起，受贿罪（《刑法》第385条、第388条）案件共32起，行贿罪（《刑法》第389条）案件共9起，单位行贿罪（《刑法》第393条）案件共2起，单位受贿罪（《刑法》第387条）案件共1起。
从上述统计结果可以看出，除了打击国家工作人员[1]的腐败以外，对非国家工作人员腐败行为的打击力度也非常大。另外，受贿类的案件数量共有101起，约占77%；行贿类的案件数量共有31起，约占23%，受贿类案件是执法重点。
在案件所属行业分布上，与行政处罚相比，上海市在2020年对多起电商平台工作人员利用职务便利，通过提供获取平台补贴、店铺重复上线、提高曝光度、首页广告位锁定、提高平台考核分数等帮助收受平台入驻经营者给予的财物的行为以非国家工作人员受贿罪进行了处罚。同时，对于为谋取不正当利益，给予电商平台工作人员财物的经营者也以对非国家工作人员行贿罪进行了处罚。
（三）行刑对接
在执法活动中，出现了对同一事件的当事人分别进行行政处罚和刑事处罚的案例。如在某物业管理公司与某国有公司进行房屋租赁过程中，物业管理公司为获取不正当利益，向国有公司副总经理给予了现金12万元，并支付了其旅游费用的事件中，上海市徐汇区市场监督管理局对该物业管理公司出具了沪市监徐处〔2020〕042020000446号行政处罚决定书，对其罚款人民币97万元；上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104刑初769号刑事判决书，判处该国有公司副总经理有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币20万元。
二、重点行业典型案例评析
（一）医疗行业
2020年5月，国家卫生健康委员会、工业与信息化部、公安部等九部门联合印发的《2020年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》（以下简称“《192号通知》”）明确提出，“开展打击医疗机构从业人员收取回扣专项治理……重点检查医疗机构从业人员接受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品生产、经营企业或经销人员以各种名义、形式给予回扣的行为。”
为贯彻落实《192号通知》的要求，2020年8月，上海市卫生健康委员会、上海市财政局、上海市公安局等十部门联合印发了《上海市2020年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》。2020年9月，上海市卫生健康委员会印发《上海市2020年医疗行业作风建设工作专项行动实施方案》，明确了专项整治的重点任务中包括严惩收受“红包”、回扣等行为，重点检查医疗机构内出现医药产品生产、经营企业或经销人员违规向医务人员推销药品、医疗器械，进行商业洽谈的行为。2020年3月发布的《上海市市场监督管理局关于进一步加强本市反不正当竞争有关工作的意见》中也提到，重点查处医药购销、医疗服务、教育培训领域的商业贿赂等不正当竞争行为。
以下，我们将医疗行业具体细分为药品零售领域、医疗器械领域、药品临床试验领域、医疗美容领域，汇总了2020年度上海地区发生的典型商业贿赂案件，并进行了简要的评析。
1、药品零售领域
案例评析
回扣是经营者出售（或购入）商品时，将一定比例的商品价款以现金、实物、或者其他方式退还（或支付）给交易相对方或其工作人员，或受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，或利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。
本案中，跑腿骑手属于受消费者委托购买药品的人。由于在消费者未指定药品卖家的情况下，跑腿骑手对在何处购买药品具有决定性影响，因此当事人的法定代表人为拉拢跑腿骑手到其店内代购，通过提高药品价款的方式，将高于标价的款项作为回扣支付给跑腿骑手谢某的行为，应被认定为是商业贿赂。
因此，我们建议无论任何理由，不得提供任何可能被视为回扣的财物或利益。此外，经营者若以折扣等方式向交易相对方提供利益的，应当如实入账。将与事实不符的内容记入账簿，如将实际向相对人提供的利益记为其他名目的经费，或记入金额高于实际金额等，仍会被视为“账外暗中”，应予注意。
2、医疗器械领域
案例评析
国家市场监督管理总局在2018年5月11日发布的《市场监管总局关于进一步加强反不正当竞争执法工作的意见》中指出，“重点查处医院、学校等具有公共管理和服务职能的主体违法收受财物或其他利益的行为。如经营者假借租赁、捐赠、投放设备等形式，贿赂利用职权或者影响力影响交易的医疗机构，捆绑耗材和配套设备销售等损害竞争秩序的行为。”此外，2020年3月3日发布的《上海市市场监督管理局关于进一步加强本市反不正当竞争有关工作的意见》中也明确了，“经营者假借租赁、捐赠、设备投放等形式，贿赂医疗机构，用以捆绑销售耗材等损害竞争秩序的行为”为执法机关重点整治的商业贿赂行为。
2020年，“设备捆绑耗材”的商业贿赂行为依然是上海市执法机关的重点整治对象。除本案外，还有多起类似案例[2]。此类案件的贿赂模式十分一致，均为经营者为了赢得交易机会，占领市场，向医院免费投放医疗设备，医院一般则承诺向该经营者累计购买一定数量的耗材或向该经营者独家采购配套耗材。并且，执法机关的认定及处罚依据也十分一致，即将受贿医院认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位”，依据《反不正当竞争法》第19条予以处罚。
执法机关之所以将受贿医院认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位”，是因为虽然与医疗设备供应商签署合同的当事人为医院，但在“穿透”合同表面交易后，医院是受患者的委托采购合适的耗材，真正的交易当事人为医疗设备的供应商与患者，即适用“穿透原则”。
因此我们建议，经营者向医疗机构投放设备时，不得以“获得交易、服务机会、优惠条件、竞争优势或其他经济利益”为目的。经营者向医疗机构捐赠设备时应无偿，不得附加任何商业条件，并且应签订赠与协议书、赞助合同等书面的合同书（有必要写明目的）。
3、药品临床试验领域
案例评析
上述案例是典型的刑行交叉案件，而医药行业向来是刑行交叉案件集中发生的领域。除本行政处罚案件以外，另有五家企业因向顾某行贿受到了行政处罚[3]。这六起商业贿赂案件的处罚证据材料中均包括“上海市某监察委员会移送的当事人及受贿人的询问笔录”，充分体现了司法实践中行政执法机关与刑事司法机关惩治商业贿赂案件中的合作关系。
本案中，受贿人顾某作为某中心主任，在参与公共事务管理的过程中，其身份应被认定为国家工作人员[4]。并且公立医院的管理纳入财政预算，其利用职务上的便利，为需要进行药品临床试验的企业通过提前排期、违规从事试验等方式，为多人谋取不正当利益，索取或非法收受财物的行为应构成受贿罪。
根据《反不正当竞争法》第31条，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，此类案件可同时追究涉案企业及个人的行政及刑事责任，即适用“双罚制”。
案例评析
一般而言，提供国内外各种名义的旅游、考察等，属于以给付财物以外的“其他手段”提供利益的行为。而派遣交易相对方的管理人员或员工实施考察等，或负担考察等的费用时，如果双方的关系、考察等的目的、内容等具有合理性，则考察等行为可能被视为具有正当性。
但是，旅游活动向来是高风险行为，我们建议医药企业在与医务人员的往来中，应尽量避免为其提供任何形式的旅游活动，并不得负担任何旅游费用。
在实务中，旅游活动中的相关机票、发票、景点门票等均将引起执法机关的高度关注。如果收到实施考察等的申请，双方可就考察等的日程、访问地区、访问对象企业、目的、自由活动时间安排等内容充分协商，在此基础上，留下适当的记录，以免他人怀疑是以考察等为名的旅游。
案例评析
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》与《最高人民法院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中均指出，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。所谓“干股”就是指不付或少付对价而获得的股权，应属于商业贿赂中的财务的一种。
本案中，当事人向能够影响交易决策的时任上海某中心主任赠送10%的公司股份的行为，由于该中心主任并未支付相应的股权转让对价，且以10%的持股比例收受了30万的分红，因此该股份应当属于“干股”。并且，当事人向该中心主任赠送股份是以获得交易机会、竞争优势为目的，违反了公平竞争原则，构成商业贿赂。
4、医疗美容领域
案例评析
2020年上海地区，医疗美容行业的商业贿赂案件仅有本案一起。本案中，执法机关将受贿人认定为“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。具有潜在客户资源的人本身虽然不具有行贿人谋取利益的职权或地位，但其影响力能够影响医疗美容机构的交易相对方，即医疗美容机构的客户。因此，我们认为，以此方式获取更多交易机会或竞争优势的行为具有较高的商业贿赂的风险。
[注]
[1] 《刑法》第93条第2款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
[2] 如：沪市监长处（2020）052020000068号、沪市监长处（2020）052020000066号、沪市监长处（2020）052020000075号、沪市监长处（2020）052020000077号、沪市监长处（2020）052020000059号、沪市监长处（2020）052020000078号、沪市监长处（2020）052020000076号、沪市监长处（2020）052020000060号、沪市监长处（2020）052020000062号、沪市监黄处（2020）012020001702号、沪市监长处（2020）052020000067号。
[3] 沪市监金处（2020）282019014701号、沪市监金处（2020）282020000033号、沪市监金处（2020）282019014657号、沪市监金处（2020）282019014648号、沪市监金处（2020）282019014647号。
[4] 根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
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