2021年1月1日，被誉为“社会生活百科全书”的《中华人民共和国民法典》正式施行。为了让这部与每一位法律工作者和每一位公民都密切相关的法律得到准确实施，上海市第三中级人民法院（以下简称上海三中院）的法官和法官助理开展了深入学习研读，按照《民法典》的篇章编排及相关司法解释的制定与修订整理了六篇学习笔记。现将这些学习笔记在“意味·学习”分享，一起学习民法典知识，感悟民法典精神。
本期内容来自上海三中院民庭法官助理张寒，她带我们一起学习《民法典》合同编的修改变化和重点条款，总结归纳了《民法典》合同编的特点，具体阐释了身份关系协议参照适用合同编问题、预约合同等内容。
张寒 民庭 法官助理
【专题内容】
《民法典》的合同编由通则、典型合同、准合同三个分编组成，共526条，占条文总数的41.7%，几乎占据《民法典》的半壁江山。其中，合同编通则分编共设八章、132个条文（第463条至第594条），新增14个制度，作出12处实质性修改。
01、特点归纳
1、在结构体系上具有重大创新
《民法典》未设置债法总则，而是结合中国国情，保持了合同法总则体系的完整性和内容的丰富性。并且，合同编通则还部分承担债法总则的功能，避免了缺失，是《民法典》体系结构上的重大创新。
2、在《合同法》的基础上进一步深化和发展
合同编通则吸收《合同法》《电子商务法》等部门法规定以及《合同法司法解释》《买卖合同司法解释》《外商投资法司法解释》《九民会纪要》等司法解释、司法文件的精神。
3、兼顾合同严守、合同自由和合同正义的关系
合同编强调合同对当事人的约束力和其固有的司法自治性，同时也注重维护合同正义，如规定了情势变更、不可抗力解除等规则，填补了现行《合同法》的漏洞。
02、身份关系协议参照适用合同编问题
《民法典》第464条：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该条款突破了《合同法》将婚姻、收养、监护等身份关系协议进行隔离的规定，明确婚姻、收养、监护等身份关系协议，适用有关该身份关系的法律规定，主要是《民法典》婚姻家庭编、继承编的有关规定；如果婚姻家庭编、继承编等没有规定的，可以根据婚姻、收养、监护等身份关系的性质，参照适用合同编的规定。
1、人格权关系协议参照适用合同编
《民法典》第993条：“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。” 该条款规定了人格权许可使用协议，即上述的“身份关系协议”不限于“婚姻、收养、监护”，还包括与人格权相关协议等其他类型，都可以参照适用合同编的有关规则。
2、婚姻关系协议参照适用合同编
《民法典》第1054条：“无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法关于父母子女的规定。婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。”从中可知，婚姻无效后，双方当事人在同居期间的财产可以通过协议来处理，这种协议也可以参照适用合同编的相关规定。
3、继承关系协议参照适用合同编
《民法典》第1158条：“自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议，该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”第1123条：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。” 这些继承编中的条款并未规定遗赠扶养协议的解除问题，是否要发出解除通知，解除通知是否要到达对方时方可解除等等，可以参照适用合同编的有关规则。
03、预约合同
《民法典》在合同编通则规定预约合同，拓展了预约合同的适用范围，不仅局限于买卖合同领域，适用于各种交易活动。
1、预约合同的性质
通说认为，预约属于独立合同，是当事人约定在将来一定期限内订立合同的协议。当事人在将来一定期限内所订立的合同为本约。预约合同中当事人的合意是在将来订立本约，且将来订立本约应当是确定的，即订立本约是当事人的确定性义务。
2、预约合同的认定
从概念来理解预约合同，似乎并不困难，但预约合同认定却是一个非常棘手的问题。实务中，判断是否构成预约合同的标准，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示，除特定情形外（容后述），若有将来订立本约的约定，则应认定为预约；若无则应认定为本约。在预约合同中对本约合同内容的约定，仅意味着双方同意以约定的内容签订本约合同，对这些义务的违反的后果，是使得双方以预约约定的条件订立本约的目的落空，违反者应承担预约合同的违约责任，而非本约合同的违约责任。
上述特定情形，乃是指符合民法典第四百九十条第二款的情形，即本约合同“在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”此时，本约合同虽未签订，但一方履行了合同主要义务，对方接受的，则视为本约合同已成立，预约合同的义务已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为本约合同关系。
3、预约合同的违约责任
在买卖合同司法解释出台之前，主流的观点认为预约合同并非独立的合同，乃是本约合同的一个阶段，预约合同的违约责任是本约合同的缔约过失责任。买卖合同司法解释及民法典均采预约合同系与本约合同相互独立的合同的观点，预约合同的违约责任并非本约合同的缔约过失责任，而是一种独立的违约责任。
对于预约合同违约责任的确定，一方面，当合同对违约金（或定金）或违约金的计算方式有约定时，应从其约定；另一方面，当合同无违约金的约定时，因损失后果的确定缺乏客观标准，只能由法官根据合同履行的时间、当事人的主观过错程度、再次缔约的难易程度等因素，按照公平合理的原则酌情确定，但本约合同的履行利益损失不能作为预约合同违约责任确定的酌情因素。
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