名誉权是民法典规定的具体人格权中的一种，名誉权侵权责任适用民法典侵权责任编关于一般侵权责任的规定，即适用过错责任归责原则。成立过错侵权责任，需具备四个要件——违法行为、主观过错、损害结果、因果关系，本文以过错侵权责任构成要件为基础，结合名誉权侵权案件的特殊性及相关司法实践，对名誉权侵权责任的构成要件及实务认定进行梳理。
一、违法行为
根据民法典的规定，名誉权侵权的违法行为主要有以下几种。
1、典型违法行为——侮辱、诽谤。
民法典第1024条规定：“任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”侮辱既可能是通过口头或者书面方式明确表达的嘲笑、辱骂等的侮辱，也可能是通过特定行为表达的侮辱。诽谤是对事实的捏造或者歪曲。
在举证责任分配上，对于侮辱行为的举证较为简单，由原告对被告实施的侮辱行为进行举证，但是对于诽谤的举证，则相对复杂，对被告实施了可能具有诽谤性质的言论这一事实应当由原告举证一般没有争议，但是对于被告的言论是否与事实不符的举证责任分配问题，实践中目前并不统一。笔者认为，根据民诉法第64条确立的“谁主张，谁举证”的原则，以及民诉法解释第91条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，对于被告言论与事实不符的举证责任应由原告承担。但是司法实践中，相当一部分案件中，法院均认为被告需就自己的言论存在事实依据承担举证责任。比如在北京兰世达公司、黄某某诉赵某名誉权纠纷中【指导案例143号，案号（(2018)京03民终725号）】，法院认为，被告针对原告兰世达公司的“美容师不正规”“讹诈客户”“破仪器”“技术和产品都不灵”等贬损性言辞，被告未提交证据证明其所发表言论的客观真实性，因此认定被告侵犯兰世达公司的名誉权，实际上是将被告言论是否失实的举证责任分配给了被告。另外，在原告基于某些原因对于被告的言论负一定的容忍义务（诸如商家对消费者评论的容忍义务）的情况下，法院又倾向于认为被告的举证责任则不应过于严苛，甚至可能直接认为应由原告承担举证责任。比如在陈某等与某家政服务公司侵犯名誉权纠纷案【广州互联网法院发布8起互联网内容平台典型案例之七】中，广州互联网法院认为，被告消费者通过大众点评网对原告月子中心的评论中称“和护士近距离直接接触，我小孩存在被感染病毒高危风险”，月子中心认为属于诽谤，法院认为被告提供的照片显示月子中心服务人员确实存在不规范佩戴口罩护理婴儿的现象，原告亦确认被告之子亦确实在入住会所期间患上支气管肺炎，客观上不能排除某家政服务公司的服务行为与被告之子患支气管肺炎之间存在因果关系的可能性，因此认定上述言论不属于诽谤。对于被告评论中的“发现月子餐菜单和实际给我们的菜不符，有偷工减料嫌疑”，法院认为，原告虽主张上述言论与事实不符，但是原告并未举证证明其月子餐的供餐标准及实际供餐情况，因此该言论也不属于诽谤。因此，笔者认为，律师代理此类案件，不论是作为原告还是被告的代理人，均应尽可能协助委托人搜集并提供相应证据，以免承担举证不利的后果。
2、其他违法行为
民法典中直接规定的其他违法行为有以下几种。
（1）新闻报道、舆论监督等行为侵害名誉权
民法典第999条、1205条、1026条对新闻报道、舆论监督等行为侵害名誉权做了单独规定。笔者认为这里有两点特别值得注意，一是随着自媒体的发展，新闻报道、舆论监督（尤其是舆论监督）的行为人早已从网络经营者、网络服务提供者、报社、出版社、专业的记者、编辑等专业媒体及其从业人员扩展到普通公民个人，二是行为人的合理核实义务需要结合具体行为人的年龄、职业、能力等个人情况确定尽到何种核实义务方为合理。
（2）文学、艺术作品侵害名誉权
民法典第1027条对于文学、艺术作品侵害名誉权问题做了规定。本条基本采纳了最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第9条中的相关规定，但是有两点变动值得关注，一是在原来“文学作品”的基础上新增加了“艺术作品”，二是将具体行为从“有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容”修改为“含有侮辱、诽谤内容”，这也涉及到一个问题，宣扬他人隐私的行为是否属于名誉权侵权违法行为种类之一。对于民法典1024条“侮辱、诽谤等方式”中的“等”包括哪些，是否包含宣扬他人隐私的行为，目前还没有司法解释予以明确。民通意见第140条将“宣扬他人的隐私”也作为名誉权侵权的违法行为的一种，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条也确认了“擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私”属于侵害名誉权的违法行为之一，但上述规定均已失效。而且，此种情况受害人完全可以基于隐私权主张权利，因此笔者认为“宣扬他人隐私”不属于名誉权侵权的违法行为之一。《民法典人格权编理解与适用》一书在民法典第1024条的条文理解部分，也并未将“宣扬他人隐私”作为侵害名誉权的违法行为之一单独列出，在宋某与李某名誉权纠纷案【(2020)沪01民终13749号】中，上海一中院也认为，被告将原告的性隐私向他人公开宣扬，侵犯了原告的隐私权，被告行为不属于侮辱、诽谤，即便确实对原告造成影响，也不属于侵犯名誉权，因此对于原告认为被告的行为同时导致原告的社会评价降低，亦属侵犯名誉权的观点，法院并未采纳。
二、损害结果
名誉是对民事主体品德、声望、才能、信用等的社会评价，名誉权侵权的损害结果主要是名誉利益的受损，即受害人社会评价的降低。但是受害人社会评价是否降低很难从客观上进行量化和衡量，实务中法院一般以侵权人的违法行为是否为第三人所知悉为标准。法院根据为第三人知悉的事实即直接认定造成受害人社会评价的降低。在前文提到的北京兰世达公司、黄某某诉赵某名誉权纠纷中，法院认为，被告在两个微信群发布的信息中使用的侮辱性言论，并使用原告照片作为配图，已使上述言论被两个微信群中的其他成员所知晓，上述两个微信群人数众多，故法院认定该侮辱性言论及图片导致原告的社会评价降低。在厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机（上海）有限公司名誉权侵权纠纷案【(2017)最高法民终362号】中，最高院认为：“如能够证明存在侵害法人商业信誉和商品声誉的行为，并且该侵权行为为第三人所知悉，就可以推定法人名誉权受损害的事实客观存在，此时侵权人如主张法人名誉权损害事实不存在的，应承担相应的举证责任。”也有案件中，法院采用具体可量化数据去判断是否造成原告社会评价降低的标准。在上海法率信息技术有限公司与北京奇虎科技有限公司名誉权纠纷案【公报案例，案号(2017)沪02民终2507号】中，原告认为被告将其电话显示为“骚扰电话”，侵害其名誉权，上海二中院在判断是否存在损害事实的时候，却并没有因“骚扰电话”的标记明显可以被第三人知悉来直接认定存在损害事实，而是以原告庭审中确认的其咨询业务量并未因标记行为而降低的情况，认定现有证据无法认定存在损害事实。至于是否因被告提出此抗辩的基础上法院才对此做审查，在判决书中未予反映。当然，笔者认为，二审法院之所以只对损害事实进行审查，并以不存在损害事实为由直接认定不存在侵权，其实是综合考虑侵权责任的其他构成要件基础上所做的判断，尤其是在一审法院所提出的被告仅是对于公众的标记做客观自动展示这一行为根本不具有违法性这一观点的基础上。
三、因果关系
由于名誉权侵权中的损害事实，即社会评价降低这一后果本身就是根据违法行为被第三人所知悉所推断出或者说抽象出的结果，因此名誉权侵权中的因果关系一般比较容易判断，通常也不会成为双方争议焦点。
四、过错
名誉权侵权适用过错侵权归责原则，根据侵权责任的基础理论，过错包括故意和过失，故意是已经预见到自己行为的损害后果，希望或者放任的主观状态，过失是应当预见到因疏忽大意没有预见到或者已经预见到但是过于自信轻信能够避免。
具体到名誉权侵权案件，行为人是否存在过错，首先要判断行为人是否存在意图使受害人社会评价降低的直接恶意，如果没有恶意，再判断行为人是否存在过失，通常需要审查行为人是否尽到了合理的注意义务，这往往需要结合行为人的职业等多种因素综合认定。正如洪某某与葛某某名誉权纠纷案【指导案例99号，(2016)京02民终6272号】中一审法院所说：“对行为人主观过错的认定往往依据通常人的认知并辅之以社会常识、行为人的职业或专业及控制危险的成本等客观因素加以判断。”在麦卡伦酒厂等与杨某某等名誉权纠纷案【（2016）沪0115民初36264号】中，法院生效裁判认为，被告杨某某一方面是威士忌消费者，另一方面，在本案中，更是收藏威士忌的专家，在刊载其言论的文章发表之前，被告杨某某理应审查核对稿件，由于其未进到审查义务，导致文章引用了其与客观事实存在出入的表述，且容易导致普通消费者产生误解，因此认定杨某某存在过失。在金山软件与周鸿祎名誉权纠纷案【最高人民法院公布8起利用信息网络侵害人身权益典型案例之三，（2011）一中民终字第09328号】，法院认为，周鸿祎作为一个“网络老兵”、公众人物，深悉网络传播之快之广，更应谨慎自己的言行。法院实际是认为公众人物应承担更多的注意义务。
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