在建设工程合同案件中，常常会出现发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款的情形。承包人未开具发票的，发包人能否以此为由拒付工程款？如果双方在合同中明确约定“承包人先开具发票、发包人后付款”这样内容的条款，承包人向法院起诉或向仲裁申请要求发包人支付工程款的，发包人还能否以承包人未开具发票为由拒付工程款？
在司法实务中，各地法院对此理解不同，做法也不同，主要有如下几种观点：
有的判决认为，承包人的开票义务是附随义务，不是主要义务，如果双方没有明确约定“先开票、后付款”的，发包人不能以承包人未开票为由拒付工程款；但只要双方在合同中约定了“先开票、后付款”，双方就应该严格履行合同的约定，如果承包人未依约开具发票的，发包人可以拒付工程款。
有的判决认为，虽然双方在合同中约定了“先开票、后付款”，但发包人以支付工程款的主要义务对抗承包人开具发票的附随义务，有失公平，故法院认为发包人不能以承包人未开票而拒付工程款。
还有的判决认为，即使双方在合同中约定了先开票、后付款，发包人也不得以承包人未开具发票为由抗辩拒付工程款，但发包人可以提起反诉请求承包人开具发票。
本文以建设工程施工合同为例，对此问题进行探讨。
01
相关法律条文适用分析
《民法典》第七百八十八条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
笔者认为，由此法条可以看出，建设工程合同中，承包人的主要义务是依约完成工程建设，发包人的主要义务是依约支付工程价款。换言之，开具发票义务，不是建设工程合同的主要义务。
最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》的通知（下称《会议纪要》）：七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（四）关于不履行协作义务的责任问题 34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。
笔者认为，从《会议纪要》该部分内容来看，其一，《会议纪要》明确了开票义务是协作义务（附随义务）；其二，《会议纪要》明确了承包人不按照合同的约定履行开票协作义务的，法院可以依据原《合同法》第六十条（现《民法典》第五百零九条）、原《合同法》第一百零七条（现《民法典》第五百七十七条）之规定判令承包人继续履行、赔偿损失等；其三，原《合同法》第六十条（现《民法典》第五百零九条）重点阐述“按照合同约定履行义务”，原《合同法》第一百零七条（现《民法典》第五百七十七条）重点阐述“不按照合同约定履行义务”，上述法条，分别从正反两方面突出体现了“合同约定”，故笔者认为，法院使用上述法条判令承包人继续履行、赔偿损失等责任的前提在于：双方签订的合同对“承包人先开具发票发包人再付款”这一事项进行了明确约定。在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是完成工程建设，开票义务只是协作义务，故只有在双方当事人明确约定承包人的开票义务是发包人的付款条件时，发包人才可以此进行抗辩拒付工程款。
02
部分高院意见
（一）河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知：
54．支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持。但可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。
（二）山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答：
10、承包人主张工程款，发包人以承包人违反约定未开具发票为由提出抗辩的，如何处理？支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持；双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。
（三）江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答：
13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
可以看出，河北高院和山东高院对此问题的意见较为一致，均认为发包人不得以承包人违反约定未开具发票为由拒付工程款；江苏高院的意见则认为，当事人明确约定承包人未开具发票发包人可以拒付工程款的，应予以支持。
03
案例简析
案例一：(2019)最高法民申1301号
本院认为：关于灵智公司能否以渝康公司未出具发票为由主张未逾期支付工程款的问题。案涉合同“专用条款”约定了在支付工程款同时“并出具发票”或者“乙方出具发票”，但未明确开具发票是支付工程款的前提条件。且出具发票属于合同履行中的附随义务，在双方没有明确约定未出具发票发包方可不支付工程款的情况下，发包方不能以施工方该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。本案中，渝康公司作为承包人已完成了建设工程施工义务并且质量合格，其合同主要义务已履行完毕，因此，灵智公司应当按约定支付工程价款，逾期付款构成违约。故灵智公司该项申请理由亦不能成立。
案例二：(2021)皖1125民初5823号
本院认为：关于增值税发票及逾期付款利息问题。双方在合同中明确约定“每次付款时，乙方应提供不低于货款的增值税专用发票”，原告亦当庭认可双方约定先开票后付款，否则被告有权拒绝付款。在此情形下，虽合同明确了价款最终付款期限，期限届满后即便原告未开具税务发票，被告仍应足额支付合同价款，但根据双方合同约定，原告开具发票义务已上升为履行合同主义务，与被告的付款义务构成对价关系。本案中，被告已付款2199744元，而原告截至目前仅开具205万元金额的发票，被告虽不能因为原告未按合同约定履行开具发票义务而阻却履行付款义务，但被告作为付款人无需承担延期付款违约责任。故对于原告诉请的逾期利息，本院依法予以驳回。
案例三：(2021)豫16民终6929号
本院认为……二、关于增值税发票墨烨公司主张有先履行抗辩权能否成立的问题。在本案建设工程施工合同关系中，对工程施工并按时交付是商水县建筑公司、赵献诚的主要义务，开票仅仅是附随义务，而按时支付工程款是墨烨公司的主要义务。虽然分包合同中约定了“先开票、后付款”，但墨烨公司以开具发票的附随义务对抗支付工程款的主要义务，有失公平。且墨烨公司多次在商水县建筑公司、赵献诚未出具发票的情况下支付了工程款，已经以自己的行为变更了合同约定。故本案不适用《民法典》第五百二十六条的规定，墨烨公司主张先履行抗辩权，以赵献诚未出具发票而拒付工程款的理由不能成立。纳税是法定义务，赵献诚主张工程款则应该按照相关法律规定缴纳相应的税款，及时向墨烨公司提供相应发票，本案墨烨公司未提起反诉，其也可以另行提起诉讼要求赵献诚及相关义务人出具发票。
笔者对三个案例分析如下：
关于案例一，该判决的观点是：出具发票属于合同履行中的附随义务，在双方没有明确约定未出具发票发包方可不支付工程款的情况下，发包方不能以施工方该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。笔者认为，换言之,该观点实质上是指，双方在合同中约定先开票、后付款的，就相当于将开票这一附随义务提升为合同的主要义务，此时承包人未按约开具发票的，发包人可拒付工程款。
关于案例二，该判决的观点是：双方在合同中约定了先开票、后付款的，就视为承包人开具发票的附随义务已上升为履行合同的主要义务；发包人虽不能以此为理由拒付工程款，但发包人无需承担延期付款的违约责任。笔者对此持不同意见，既然判决认为合同中约定了先开票、后付款，即视为将开票之附随义务上升为主要义务，那就意味着开具发票与支付工程价款均为合同的主要义务，二者地位对等，发包人自然可以承包人未开票而拒付工程款，该判决说理有自相矛盾之嫌。
关于案例三，该判决的观点是：虽然双方在合同中约定了先开票、后付款，但发包人以开具发票之附随义务对抗支付工程款之主要义务，有失公平；发包人在承包人未出具发票的情况下支付了工程款，视为发包人以自己的行为变更了合同约定，故本案发包人以承包人未出具发票而拒付工程款的理由不能成立。笔者认为，其一，双方系自愿签订合同，根据意思自治原则，不存在所谓的“有失公平”；其二，依据民法典第五百二十六条之规定，承包人未开具发票的，发包人可以行使不安抗辩权。发包人在承包人未出具发票的情况下支付了工程款，并不影响发包人行使不安抗辩权。
04
结语
山东高法公众号2021年9月14日刊发的文章《关于建工类案件11个问题的实务解答》（来源：《民事审判实务问答》，法律出版社）
实务问题2：建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由?
答：……在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。
笔者对此持赞同意见，笔者认为，双方在合同中约定“先开票、后付款”之类的条款，只要明确表达出开票是付款的前提条件这一意思表示，就应当认定双方将开具发票视为与支付工程款对等的主要义务，发包人可以承包人未按约定开票为由拒付工程款。综上所述，意思自治原则是民法典的基本原则，发包人、承包人双方在合同中明确约定先开票、后付款，双方达成的此种合意不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人理应恪守。
相关法条链接（文章中已明确列出的法条，此处不再赘述）：
《民法典》第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
《民法典》第五百二十六条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
《民法典》第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《合同法》（已于2021年1月1日失效）第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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