从企业所有权的性质分析集体所有制企业改制涉嫌职务侵占罪的问题
一、案例
在《从“本单位财物”受损角度理解职务侵占罪的“占为己有”的形式》一文中，笔者提到经办的一个职务侵占罪案件：以甲村名义举办的集体所有制企业一直是由村民A带领若干名村民创办、经营管理，期间企业员工还进行投资，企业在创办后到改制，十几年来从来没有分红给甲村，后来改制成公司，财产没有变动，开始每年给甲村2万元费用，只不过，甲村没有出现在股东名列，公司不是按照企业原有财产确定注册资本，而是这几个企业员工重新出资，以此确定注册资本、股东和股权比例。
且先不论产权界定问题以及改制经过问题。公诉机关指控A及其儿子（改制后任公司法定代表人）、当年同意改制的甲村村长侵占了甲村的集体企业财产，使得甲村丧失了对企业的控制权，犯职务侵占罪，把整个企业的评估价值作为侵占数额。
这个案件历经一审、二审发回重审，现在重审还没开庭，笔者与一审主办法官交流时，其表示不好定案，后来笔者在二审法院阅卷，发现一审法院卷宗有一份合议庭给检察院表示本案证据达不到法定证明标准的建议函，一审判决是由审委会讨论决定有罪，可见，合议庭与审委会之间存在分歧。
二、指控犯罪的思路
最明显的是，如果把企业当做被害单位，企业的财产是没有变动的，没有转到个人或第三人名下，既然企业财产没有受到侵犯，就不符合职务侵占罪的危害对象受损这个构成要件了。但是，仔细分析，公诉机关以及审委会不是这样想的，企业原来是甲村的集体企业，现在被改成私人企业，集体企业财产的性质也属于私人所有了。公诉人对笔者说过，侵占不一定要转到自己名下，还可以拿来经营。这与审委会的观点是一致的。
这么看来，还真的有点道理，这又是一种新类型的职务侵占方式了，即侵占可以是侵占后由自己侵占，可以是第三者侵占，还可以是自己通过原有企业进行侵占。或许，这与侵占股权的行为被认定为职务侵占罪的逻辑是类似的——公司的财产是股东所有的，侵占了股东的股权，也就相当于侵占了股东对公司财产的所有权。
但是，这种对侵占股权的定性的理解是存在问题的。因为，企业的财产还是企业所有，尤其公司法中，强调公司财产独立于股东，侵占股权，不等于侵占了公司的财产，必须区分受害对象。张明楷、周光权教授强调，侵占公司股东的股权不构成职务侵占罪。
或许，公诉机关早就知道企业本身的财产的确没有被侵占，但现在说的是企业的所有者——甲村所有的集体企业财产被侵占了，即受害对象是甲村。既然如此，不妨顺着这个思路走下去，甲村对集体企业，享有什么权利？
三、集体企业财产所有权属于集体与企业法人财产权的冲突
首先看1986年的《民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”第七十四条：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：(二)集体经济组织的财产。”
《民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第四十八条规定：“集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。”
1990年的《乡村集体所有制企业条例》第十八条规定：“企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表会议）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权。企业实行承包、租赁制或者与其他所有制企业联营的，企业财产的所有权不变。”
2007年的《物权法》第五十九条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（四）集体出资的企业的所有权变动等事项。”第六十八条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”
按上述规定，甲村办的集体企业的财产属于甲村全体村民集体所有，所有权是由村委会（因甲村没有成立经济联合合作社）代为行使。
但是，《民法通则》《物权法》明确规定，企业法人对其财产享有所有权。企业法人正是因为有独立的财产权，才能承担民事责任。由此带来的问题是，财产明明是由企业在占有、使用、收益、处分，财产怎么变成集体所有了？二者不会冲突吗？比如，有的集体企业名下的房产，明明是登记在企业名下，属于企业所有，再说房产属于集体所有，总觉得很奇怪。
要看到，集体所有制企业体现生产资料的社会主义公有制，企业财产的集体所有，似乎优先于企业的财产所有，不然在集体所有制企业的规定中，连企业对财产享有所有权都没有提到。
1996年的《乡镇企业法》第十条规定：“农村集体经济组织投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于设立该企业的全体农民集体所有。农村集体经济组织与其他企业、组织或者个人共同投资设立的乡镇企业，其企业财产权按照出资份额属于投资者所有。农民合伙或者单独投资设立的乡镇企业，其企业财产权属于投资者所有。第十一条规定：“乡镇企业依法实行独立核算，自主经营，自负盈亏。具有企业法人资格的乡镇企业，依法享有法人财产权。”
在这个规定中，集体享有企业财产权，企业享有法人财产权，这里的“财产权”指的是什么，“企业财产权”与“法人财产权”有什么区别，并不明确。
要理解这些概念，或许还得从当时法律制定的背景理解，尤其在国有企业当中，所有权和经营权分离这么一对概念较为常见，即企业的投资者对企业财产享有所有权，企业对财产享有经营权。但正式的法律规定中是没有这样明确描述的。笔者理解这更多地是经济学的概念。在法律上，一旦企业成为正式的法人主体，必然要对财产享有独立的所有权，难免与集体所有权产生冲突。法学界就提出“双重所有权”这样的观点，以缓解这种冲突。
四、从土地管理制度理解集体企业所有权的性质
在我国，土地实行公有制，分为国家所有和集体所有。
《民法典》第二百四十六条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律另有规定的，依照其规定。”
第二百四十九条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”第二百六十条规定：“集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。”第二百六十一条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”
我们会发现，“全民所有”“集体所有”中的“全民”“集体”是抽象的，就好像领导人口中经常提到的“人民”一样，是个集合性概念，不是指具体的某个人或几个人。所以，在行使国家所有权、集体所有权时，就会找一个具体的代理机构来代为行使。国务院代为行使国家所有权，集体经济组织代行集体所有权。
我们知道，1978年，安徽凤阳小岗村村民“包产到户”后，中国在农村土地的集体所有权之上，另设对应的土地承包经营权、宅基地使用权，在城市土地的国家所有权之上，则存在建设用地使用权，这几种权利是用益物权，是物权的种类，并不否定土地的国家所有、集体所有，并不因此就说土地私有化了。
土地的法律关系，至少在物权法律中，是较为清晰的，从中可以看到，我们平时更多接触到的是建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权，土地的所有权已经隐藏在后面了。没有特殊情况下，国家、集体并不会动不动就以所有权来自居，来否定用益物权。
回到前面所提的集体企业所有权，如果我们固守集体企业的东西都是集体所有的，否定集体企业对其财产的所有权，那么，这个企业就没有独立的意志。这就是为什么曾经出现创办者对企业指手画脚，干扰了企业的正常运营。政策文件提到集体企业要改制，“政企分开”，就是为了明晰产权，更好地尊重企业的独立性，其实最重要的是尊重企业财产的独立性。这与土地管理制度较为类似。
同理，集体享有集体企业财产所有权，这个“集体”也是抽象的集合性概念。集体所有权的客体“企业财产”，是否是指具体的财产呢？比如，集体企业名义下有车辆，有银行存款，有房屋，这些都是集体所有，但是，为什么不登记在集体名下呢？我们一般会说，这些车辆、钱、房屋，是企业的。如果说这些东西是集体的，某一天，村委会主任能不能到企业说，这辆车是集体资产，现在我以村委会的名义，拿来做公务用车？显然，这必然会损害企业的发展，企业又拿什么来独立承担民事责任呢？
一个土地集体所有权之下，可以分成若干个土地承包经营权。同理，从集体与集体企业的关系来说，集体对集体企业也只能有一个所有权，不能因为企业上有多个财产，就导致集体对集体企业的多个所有权了。换言之，集体企业所有权，不能单指企业上某个具体的物，而是集体企业所有物的集合性权利。从2007年的《物权法》第五十九条提到的“集体出资的企业的所有权变动”也可以看出，这里的“所有权”不可能单指企业上的特定物品，具体物品的所有权变动，不会导致企业所有权变更。产权界定的基本原则是“谁投资、谁所有”，这里的“所有”，也不是针对企业具体财产的所有权。
笔者认为，用“企业所有权”的概念比企业财产权更加精确，能够明确这种企业财产集体所有是针对整个企业来说的，但，物权法在这里使用“所有权”，其实很容易混淆集体对集体企业的所有以及企业对具体财产的所有。这些文件所使用的“集体所有”，仍然脱离不了“所有制”的桎梏，不强调一个“所有”，感觉这个企业就不归集体了。但是，土地制度改革都能很好地区别所有权与用益物权，为何对集体企业的认识就跟不上步伐呢？
1996年的《乡镇企业法》第十条所概括的集体的企业财产权、企业的法人财产权或许描述得更加清晰。这里的财产权，范围更大，包括企业的所有权利的集合，可以是物权、债权、股权、知识产权等，强调企业财产整体性权利的归属，虽然类似于公司法上的股权，但不能等同于股权。
集体对企业的所有权，最直接地体现在工商登记上，起到宣示企业属于集体所有的效果。但是，当企业某个物品被侵占了，公诉机关是把企业当做受害单位，而不会把集体作为受害单位。换言之，保护了企业对财产的所有权，也就间接地保护了集体对企业的所有权。
如果说集体的企业所有权或者企业财产权这些概念仍然过于模糊的话，那么，我们只要知道，这是不同于具体物所有权的权利。更具体地，它体现为重大事项决定权以及分红权，其实可以看出，这种权利很类似于股权了，两项权利决定规定是：
《乡村集体所有制企业条例》第十九条规定：“企业所有者依法决定企业的经营方向、经营形式、厂长（经理）人选或者选聘方式，依法决定企业税后利润在其与企业之间的具体分配比例，有权作出关于企业分立、合并、迁移、停业、终止、申请破产等决议。企业所有者应当为企业的生产、供应、销售提供服务，并尊重企业的自主权。”
《乡村集体所有制企业条例》第三十二条第二款规定：“企业税后利润交给企业所有者的部分，主要用于扶持农业基本建设、农业技术服务、农村公益事业、企业更新改造或者发展新企业。”
五、集体的企业所有权如何被侵占？
在集体企业改制中，如何认定侵占财产，参考《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条规定：“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。···第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污;造成国家资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。”
其实，上述规定并没有新意，仍然是针对具体的财物而言。如果行为人把企业所有具体的东西都转走，那侵害对象还是企业。这时候，尽管企业背后的集体利益受损了，但我们不会直接把集体作为职务侵占罪的侵害对象。
回到笔者开头提到的案例，集体企业改制成私人持股的公司，先做第一种假设，企业员工偷偷地去把企业改制成公司，直接以企业改制时的净资产为根据确定注册资本，并在几个员工之间分配了股权，集体该享受什么权利，还是什么权利，这是侵占行为吗？笔者认为，不能定侵占财产类犯罪，尽管他们改制成公司，但集体没有因此受损。这时候，如果集体很在意工商登记，去变更回来就行了，不能说成行为人把集体企业改成私人公司，因此侵占了企业财产的所有权以及集体的企业所有权。
在此还需要说明的一点，集体行使权利，不以工商登记为必要。工商登记不一致，只不过不能对抗善意第三人而已。
如《民法典》第六十五条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”
第三百三十五条：“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”
《乡村集体所有制企业条例》第十八条也规定：“企业实行承包、租赁制或者与其他所有制企业联营的，企业财产的所有权不变。”即使集体把整个企业承包给别人，所有权仍然保持不变。
第二种假设是，在第一种假设的基础上，把集体的企业所有权在员工之间进行分配，集体完全被排除出公司了，企业完全变成私人控制的公司，该怎么定性呢？员工非法占有集体的股权，这时候，集体去工商局把股东信息变更回来，那也起不到什么作用，道理如上，工商登记并不起到决定性作用。
我国并没有“侵占企业”这种说法，只能是侵占具体的财物，要么是侵占股权/企业所有权，要么是侵占企业上的财物。在这里，企业所有权是一种财产权，转化为股权后，本应由集体享有，但是，员工具有非法占有集体的企业所有权的行为，不一定定职务侵占罪，如果利用了集体的职务之便，那可以定职务侵占罪，这时候的被害单位是集体，而不是公司，客体是集体的企业所有权，而不是企业的财产，如果没有利用这一便利，那可能是盗窃罪或诈骗罪。
第三种就是本文开头的案例，员工是重新出资，按照新出资确定公司的注册资本和股东及其股权比例，同时，他们开始每年给集体固定的费用，集体终于从十几年没有分红到零的突破。他们虽然重新出资，但通过控制公司，从而使用了企业原有资产，实际上他们的股权价值要大于另行设立公司的股权。这可能是被认为他们非法占有全部集体资产的理由。
但是，从另一个角度来看，他们只能就他们出资范围之内享有权利。至于当时没有把集体登记为股东，是因为他们一方面认为企业是自己经营起来的，另一方面当时没有严格地进行清查核资、产权界定，他们没有故意地把集体的企业所有权分掉，并占为己有。因此，这里面不存在非法占有集体的企业所有权的问题。通过这一场改制，集体反而开始有了收益。
当然，一审判决出乎意料地来个“以合法形式掩盖非法目的”，就算你是合法享有股权，那依然是掩盖你非法占有企业财产的目的。笔者认为，这种一刀切的论断显然是不成立的。“以合法形式掩盖非法目的”并不是职务侵占罪的构成要件，你要先去证明犯罪成立，最后或许能用“以合法形式掩盖非法目的”来总结一下，而不能一上来就用“以合法形式掩盖非法目的”，再得出犯罪的结论。
还有的思路是喜欢比较经济利益的大小，你看企业改制时值五六百万，改制后每年才给集体2万元，这不是在羞辱集体吗？也是“以合法形式掩盖非法目的”。但是，看看企业成立以来从来没有给过集体一分钱，协商费用时，从5万到3万，再到2万，都是自愿协商的，公检法不应替代集体去作出公平或不公平的判断。而且，集体和企业在以后是可以继续协商增加费用的。
在上述三种情形中，企业对财物的所有权，没有被侵犯。在这种情况下，即使在第二种情况，社会危害性也要比直接侵占企业具体财物的行为要小，因为，当财物还在企业上，在恢复集体对企业的股权后，至少企业本身是不存在损失的。必须要区分清楚各种不同的权利、权利主体和法律关系。直接说集体企业财产被侵占，并不准确，其实是混淆了集体的企业所有权和企业独立的财产所有权。公诉机关应着重提供证据证明集体因此丧失了企业所有权的具体内容，如体现为分红的权利，尤其在产权存在纠纷的情况下，更加不应轻易地说集体的企业所有权被侵占了，应通过民事、行政方式解决。
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