商标是商标权人在商业活动中使用的用于识别商品或服务来源的标识。商标权人通过商标使用来实现其商标的识别功能。
何谓商标使用？《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条规定了7种侵犯注册商标专用权的情形。其中，第一、二款规定的商标侵权行为是侵权人直接影响商标权人商标识别功能的发挥。
司法实践中，判断被诉行为是否构成商标侵权，一般会先判断该行为能否发挥识别商品或服务来源的作用。换言之，被诉使用行为构成商标使用，是判断该行为是否构成商标侵权的前提。只有使用在商品或服务场所上的被诉标识能够发挥识别功能时，才进一步判断该使用行为是否构成商标侵权。
商标使用的形式
商标标识只有用于商品、服务或广告宣传、展览等商业活动中，商标识别来源的基本功能才能得以发挥。在实践中，商标标识主要通过下列形式使用在商业活动中：
一是商标直接标注于商品或服务场所。具体使用方式有4种：其一，采取直接贴附、刻印等方式将商标附着在商品或其包装、容器上；其二，商标直接标注于服务场所；其三，使用在商品或服务附加的标签、产品手册、使用说明书、价目表及其他与商品或服务相关的物品上；其四，使用在销售或服务合同、票据、维修维护单等与商品销售或服务有关的交易文书上。例如，在第25类“衣服”商品上，商标通常贴附在商品或商品包装、吊牌上；在第43类“餐馆”等服务中，商标通常使用在服务场所的店外招牌、店内装饰、员工服装和物品上。
二是商标间接使用于广告宣传、展览等商业活动。随着商标意识的普及，越来越多的经营者通过电视、互联网等媒体宣传自己的商标，或在公开发行的出版物上，如时尚杂志刊登广告，或在展览会上提供印有商标的宣传广告品、展示标注商标的商品等。
商标使用的判断
司法实践中，判断被诉标识是否为商标使用，应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、行业惯例、相关公众的认知等因素。
首先，从客观使用方式来审查被诉标识是否突出使用。应遵循整体观察为主、局部比较为辅的比对原则，结合标识的使用位置、标识大小、使用颜色、使用环境及有无其他参照标识等因素来综合认定。例如，标识标注于商品及包装或服务场所的显眼位置，标识的字体进行加大加粗，标识的颜色与该标识的背景形成反差，没有标注或不规范标注、不显著标注自己的商标、企业名称信息等，均构成对被诉标识的突出使用。值得注意的是，如果被诉标识仅是偶尔使用，相关公众难以将这些商品或服务与商标权人的商品或服务产生混淆，就不能认定为突出使用。
对如何理解“突出使用”，司法实践中存在不同的观点。如在2018年第12期最高人民法院公报案例“庆丰包子铺”案中，一审、二审法院均认为被告并未突出使用“庆丰”商标标识。而最高人民法院再审认为，被告在其公司网站上开设“走进庆丰”“庆丰文化”等多个栏目，在经营场所挂出“庆丰餐饮全体员工欢迎您”的横幅，属于对“庆丰”商标标识的突出使用，其行为构成商标性使用。
其次，从使用人的主观意图来判断其是否具有将被诉标识作为识别来源的意图。《商标法》主要禁止行为人擅自对他人商标商誉攀附的主观故意，规制的结果侧重于混淆的可能。因此，商标使用的主观意图，主要考虑使用人是否有意将该商标用于混淆商标权人与自己的商品或服务。如果使用人并没有使用他人商标以期混淆相关公众的意图，那么，该使用行为就难以认定为商标侵权行为。
被诉侵权人是否具有使用他人商标的主观意图，并不需要当事人举证证明，事实上也难以举证。但是，可以从被诉标识的客观使用方式来判断。被诉标识如果被突出使用，或是构成标识显著识别部分进行使用，这种使用方式容易让相关公众对商品或服务的来源产生混淆，就应推定使用人有主观使用意图。如在最高人民法院第30号指导性案例“小拇指”案中，被告作为汽车维修相关市场的经营者，对原告及其商标等经营资源应当知晓，却在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用涉案商标标识，且存在单独或突出使用涉案商标标识的情形，主观上具有搭便车及攀附他人商誉的意图。因此，该使用行为属于商标使用。
最后，是否属于商标使用还应考虑相关公众的认知。在商业活动中，相关公众看到某个商标标识可能会识别该标识所代表的商品或服务来源。商标只有获得相关公众更强、更佳的认可，才能获得更高的商誉和更好的经济利益。依据相关司法解释的规定，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。司法实践中，被诉标识的使用使相关公众客观上对该标识产生或可能产生来源识别的认知，被诉行为便构成商标使用，而无需考察使用人是否具有将被诉标识用作商标的主观意图。
无论被诉标识是直接贴附于商品或服务场所，还是以广告宣传等间接方式使用，只要其使用方式能使相关公众产生或可能产生来源识别的认知效果，都可能构成商标使用。此时，原告只需证明被告的行为使用了被诉标识。被告可以抗辩该被诉标识的使用构成正当使用，或者辩称被诉标识的使用不会导致相关公众产生识别来源的效果。人民法院则应综合被诉侵权行为，以相关公众的认知为标准来判定被诉行为是否构成商标使用。
判断被诉标识的使用方式是否容易引起相关公众认知时，还应考虑相关公众的认知能力和认知环境。相关公众的性别、年龄、生活经历、知识背景、经济条件等因素都会影响他们对商标的认知能力。例如，男性和女性消费者对汽车品牌或化妆品品牌的认知可能不同，经济条件不同的相关公众对奢侈品牌的认知也可能不同。另外，相关公众在不同的消费环境下对商标也会产生不同的认知。如在超市购物，公众会通过商标和商品的包装获取商品的信息；而在网上购物，可能更关注商品的文字描述、销售记录及用户评价等信息。
商标标识的合理使用
商标本质上是一个符号，包括商标标识、商标来源和商誉及商标所附的商品或服务三个要素。而商标标识本身即为依据《商标法》第八条规定的构成商标的文字、图形等要素及要素的组合。《商标法》主要保护的是蕴含在商标标识之上的来源识别功能和商誉。某一标识在成功注册商标后，注册商标的权利保护范围仅限于禁止他人将商标用于标识商品或服务来源，但不能禁止他人对商标标识的正当或合理使用。
商标标识的正当或合理使用，是指经营者为了描述自己商品或服务的特征、功能等，或者指示自己商品或服务的来源，可以对他人注册商标或注册商标的构成要素进行使用。使用人虽然使用了他人的商标标识，但仅是对自己商品或服务的特征或来源等进行客观描述或说明，并不是用来标识该商标所指代的商品或服务的特定来源。因此，本质上不是对他人注册商标的使用，也就不构成商标侵权。当然，被告抗辩其对他人商标的使用属于正当或合理使用，对此应当进行举证。
商标标识的正当或合理使用包括以下两种情形：一是描述性使用，即经营者使用他人商标标识对自己经营的商品、服务进行客观描述。这是一种正当使用他人商标标识的行为，不属于商标使用。依照《商标法》第五十九条的规定，如果他人已注册的商标由本商品的通用名称、图形、型号，或者表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点，或者含有的地名等描述性的普通词汇构成，他人可以正当使用。本来依照《商标法》第十一条的规定，上述描述性普通词汇因为缺乏显著性而不得注册为商标。但在实践中，上述描述性普通词汇因多种原因被成功注册为商标，其中一个主要原因是这些描述性的普通词汇经过长期使用而获得了“第二含义”。而该普通词汇的本来含义，即“第一含义”，仍保留在公有领域，供公众自由使用。他人为描述其商品或服务的特征、功能等而使用与他人注册商标相同的标识，实质上是使用构成该商标标识普通词汇的“第一含义”，并不是使用他人的注册商标。所以，该使用行为构成对商标标识的正当使用。
需要强调的是，构成对他人注册商标标识的描述性使用一般应当满足四大要件。
其一，基础要件：使用被诉标识是用于描述自己商品或服务的特征，这是正当使用他人商标标识的基础。如有人在牙刷等商品上注册“男士”商标，该商标是以公共领域中通用的文字构成。“男士”的“第一含义”是对成年男子的尊称，在商业领域被广泛用于区分商品或服务的消费对象。如果有经营者在其商品或服务上为区分男性或女性消费对象而使用“男士”标识，此时并不是使用他人的“男士”商标，而是使用构成该商标文字“男士”的“第一含义”。因此，这种使用行为就属于正当使用。但是，如主张使用他人商标是标识该类商品的产品型号，却不能证明该种商品有这种型号，那么，使用人主张其是使用他人商标标识的“第一含义”就没有基础。
其二，客观要件：被诉标识没有突出使用。如上所述，判断一个标识是否被突出使用，应当综合各种具体因素进行判断。
其三，主观要件：善意使用被诉标识。善意是认定使用人对他人商标标识是否正当使用的主观要件。善意是行为人的一种主观心理状况。认定使用人是否善意，一是从使用目的进行判断，如果只是使用商标标识的“第一含义”，使用目的就应认定为善意。如果是企图借用商标权人的商誉或引起相关公众对他人商标的混淆，那就不能认定为使用人主观善意。二是从使用方式进行分析，如果没有突出使用该标识，应认定为主观善意。
其四，结果要件：被诉标识使用容易造成相关公众混淆。如果使用被诉标识容易导致相关公众混淆，则不能认定对他人商标标识的正当使用。使用被诉标识“容易导致混淆”包括两种情形：一是来源的混淆，易使相关公众误认为涉案商品或服务来源于商标权人；二是关系的混淆，易使相关公众认为涉案商品或服务的提供者与商标权人存在投资、合作、加盟、商标许可等商业关系。判断相关公众对被诉使用行为是否造成混淆，取决于标识的使用方式、商标显著性和知名度、相关公众的注意程度等多个因素。
二是指示性使用。这是商标标识正当或合理使用的另一种情形，是指经营者在商业活动中为客观说明自己商品或服务的来源，或者客观指示自己提供的商品或服务与他人的商品或服务有关，可以使用他人注册商标。这是对他人注册商标的合理使用，并不会影响商标的识别来源功能及商标权人的商誉。《商标法》及相关司法解释并没有明确规定指示性使用。但是，这种使用方式在现实生活中很常见。
构成对他人商标的指示性使用，一般应当满足三大要件。首先，有使用他人商标的必要。如经营者为了实现销售商品或推广服务的目的，向相关公众表明其提供的商品或服务来源于商标权人，或者客观指示自己商品的特征、用途、服务对象等与他人的商品或服务有关，或是为了说明自己的商品或服务可与商标权人的商品或服务相配套。即使用他人商标是为了向相关公众真实表示其商品或服务来源于商标权人而不是经营者自己，如果不使用他人商标将无法向相关公众真实准确传达使用人自己的商品或服务的信息。
其次，使用方式应当合理。使用他人商标的方式是否合理，要看是否突出使用他人注册商标，还要看是否符合一般商业惯例。如手机电池厂商可以在其生产的电池上按常规标注“本款电池可以适用于某某手机”。
最后，善意使用，不得违背诚实信用原则。使用人仅仅是因为指示、说明其提供的商品或服务的信息而善意使用他人商标，而不是为了攀附他人的商标商誉，或者意图让相关公众产生误认混淆。
在实践中，指示性合理使用有以下几种常见形态。第一种是销售他人商品，经营者对标注有他人商标的商品进行展示销售。依据《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，销售者销售的产品或其包装上应当具有产品名称、生产厂名等标识。这种使用方式是为了向相关公众说明其所销售商品的品牌。当然，销售商只有确有必要且在适当范围内使用他人商标才属于合理的指示性使用。如果销售商在店铺招牌、店内装饰、员工服饰等处使用了其所销售商品的商标，其实际使用方式容易造成相关公众混淆，超出了合理使用的范围。
第二种是从事维修或售后服务的经营者为了向相关公众真实表明其可以修理或服务的商品品牌或类型，可以合理使用他人的商标指代该产品。如从事汽车维修、电脑维修的经营者为表明其经营范围，在经营场所内外悬挂其可以修理或提供售后服务的汽车、电脑商标，构成对这些商标的指示性使用。
第三种是使用他人原料、零部件、耗材等进行经营活动，经营者为了向相关公众说明原料、零部件或耗材的来源，可以合理使用该商品的商标。如手机、电脑、打印机等电子产品和办公用品有时需要使用与该产品型号适配的配件或耗材产品，经营者可以合理使用他人的商标，以告知消费者自己商品与目标商品具有兼容或适配性。
本期封面及目录
《中国审判》杂志2021年第15期
中国审判新闻半月刊·总第277期
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