商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的显著标志，也是公司的资产之一。我国商标权取得是采用注册模式，且不要求注册时就已经使用该商标。所以，实践中存在埋头做事，忽略商标注册与保护，想起要注册商标时，发现已经被别人给注册了，自己辛苦努力增加的品牌价值也只是给别人做了嫁衣。
当年，苹果公司在进入中国之前没有在中国注册iPad商标，中国的两项iPad商标被深圳唯冠科技拥有，最终苹果公司支付了6000万美金的和解费用买下这两项商标，这笔巨款也让当时债务缠身的深圳唯冠喘了一口气。
无独有偶，集美貌与才华于一身的短视频网红papi酱迅速走红后，就授权公司去注册“papi酱”商标，却发现别人已经注册了“PAPI”、“papi”、“papi资本”、“PAPI酱”等商标，最终“papi酱”商标因为与“PAPI酱”等相似而被驳回。
面对此种情况，papi酱们可以通过什么方式，保护自身合法权益并且防范经营风险呢？笔者将根据我国法律规定、司法实践以及实务操作经验，进行相应介绍。
一、向商标局提出异议
一、三个月内提出异议
商标申请不是递交了文件就完事了，还需要经过商标局的审查以及公告程序。根据《商标法》规定，初步审定的商标自公告之日起三个月内，没有异议的，予以核准注册，发给商标注册证。
二、异议理由
如果商标还在异议期间，在先权利人或者利害关系人可以向商标局提出异议。异议理由可以为：
1、相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标。
2、不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标。
3、未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册。
4、同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在。
5、商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的。
6、申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的。
7、申请注册的商标损害他人现有的在先权利，或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。
二、宣告注册商标无效
如果商标过了异议期已经注册公告的，不可以再提异议，但是可以考虑宣告该注册商标无效。
一、在先权利人或利害关系人5年内申请宣告注册商标无效
自商标注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。
宣告无效的理由与上述公告期异议理由相同。
笔者在此就上述第7种理由（《商标法》第三十二条）进行重点分析：
1.申请商标注册不得损害他人现有的在先权利
我国商标法虽未对“在先权利”的种类予以界定，但从法理和司法实践来看，应包括外观设计专利权、著作权、企业名称权、姓名权（包括笔名、艺名）等。
在这里，很难不想到历时8年的乔丹与“乔丹体育”的商标权之争，该案例也被最高院作为指导性案例发布。在该案中，最高院认为：
（1）姓名权可以构成商标法规定的在先权利。
（2）姓名权人未使用姓名权，不影响其主张权利。使用是姓名权人享有的权利内容之一，并非姓名权人主张保护其姓名权的法定前提条件。特定名称按照姓名权受法律保护的，即使自然人并未主动使用，也不影响姓名权人按照商标法关于在先权利的规定主张权利。
最终，法院以商标“乔丹”损害了乔丹的姓名权，违反商标法关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，商标被撤销（此处为撤销而不是宣告无效，是涉及到商标法修订事项，2001年版的商标法规定对注册不当商标，任何人可向请求商标评审委员会撤销；2013年修订的商标法，将上述情形变更为，任何人可请求商标评审委员会宣告商标无效）。“乔丹体育”的上市之路也就此渺茫了。
本文前面提到的“papi酱”商标最终也被北京市高级人民法院以损害在先姓名权为由宣告无效。
2.不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标
1、不正当手段抢注
《商标审查及审理标准》规定，对此处判断“不正当手段”可综合以下因素，如：
（a）商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或合作关系；
（b）商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，可知晓在先使用人商标；
（c）商标申请人具有以牟取不正当利益为目的，利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫在先使用人与其进行贸易合作，向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为。
举例
在2012年北京鸭王烤鸭店有限公司与上海淮海鸭王烤鸭店有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审纠纷申请再审案【最高人民法院（2012）知行字第9号行政裁定书】中，最高人民法院明确了商标法条款“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”中的“不正当手段”是指在后的商标申请人明知或者应知该在先商标，而且具有从该商标声誉中获利的恶意。通常情况下，如果在先使用商标已经具有一定影响，而在后商标申请人明知或应知该商标而将其申请注册即可推定其具有占用他人商标声誉的意图，即二者一般是重合的。
2、具有一定影响力
商标法并未对此处“有一定影响”的概念进行详细的解释和说明，但根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》《商标审查及审理标准》以及司法实践，此处有一定影响需要在一定范围（不需要全国性）内被相关公众知晓，但不需要达到驰名程度。司法实践中，判断影响力的因素通常从持续使用时间、区域、销售量、商业活动资料或者广告宣传等因素考虑。
二、任何人任何时候均可申请宣告注册商标无效
如果不存在上述宣告无效理由，比如商标虽然被实际使用了，但尚未形成一定影响力，或者是某老板刚打算创业的时候找大师算出来的商标，还没有实际使用等等情形，可以考虑商标法第四十四条的规定，也就是在符合特定情形时任何人（自然包括在先权利人以及利害关系人）任何时候（不受上述5年期限限制）可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。这里的特定情形主要为：
1.《商标法》第四条：不以使用为目的的恶意商标注册申请
此处主要是针对恶意商标注册申请，比如囤积、抢注并希望通过后续高额转让商标获益而进行的商标注册申请。根据《规范商标申请注册行为若干规定》，商标注册部门在判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时，可以综合考虑以下因素：
另外，防御商标属于善意的不以使用为目的，比如阿里巴巴注册的防御商标（阿里爷爷、阿里妈妈、阿里哥哥、阿里弟弟等等阿里大家族），针对防御商标，不能以上述理由宣告无效。
2.以其他不正当手段取得注册
根据《商标审查及审理标准》以及司法实践来看，《商标法》第四十四条规定的“其他不正当手段”主要是指扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册的行为。判断是否构成以其他不正当手段取得注册时，商标评审委员会及法院一般会参考商标申请人注册申请的商标数量、主观上是否有恶意（明知或应知他人在先具有高知名度的商标）、是否基于生产经营活动的需要以及真实注册意图等因素综合考量。
举例
在李隆丰与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、三亚市海棠湾管理委员会商标争议行政纠纷申请再审案【最高人民法院（2013）知行字第41号行政裁定书】中，最高人民法院认为，李隆丰缺乏真实的使用意图、申请注册商标的行为不具有合理性或者正当性，大量囤积商标的行为属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源的行为，应依照商标法第四十一条（现第四十四条）第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”予以撤销（根据现行商标法，应为宣告无效）。
三、申请撤销商标
如果实际使用人虽在先使用但并未形成一定影响力，或者不具有上述申请宣告商标无效的其他法定事由，可以考虑申请撤销该注册商标。
根据《商标法》第四十九条规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
一、连续三年不使用
连续三年不使用注册商标，是指一个注册商标在其有效期内不使用，且该状态不间断地持续三年以上。
另外，这里连续三年的计算期间是从申请人向商标局申请撤销该注册商标之日起，向前推算3年。
假设，李四于2016年3月注册成功“张三酱”41类商标，从未使用；张三最早可于2019年3月向商标局申请撤销“张三酱”商标。
二、没有正当理由
《商标法实施条例》规定，下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由：
不可抗力；政府政策性限制；破产清算；其他不可归责于商标注册人的正当事由。
三、商标使用的判定
商标权人自行使用、他人经许可使用，均可认定为商标法第四十九条所称的使用。而且，该使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
如果未在公开的领域使用，或者仅有转让或者许可行为而没有实际使用的，不视为商标法意义上的商标使用。
四、协商购买
无论是上述申请宣告商标无效或者申请撤销商标，都存在时间成本（商标评审委员会/商标局处理时间、诉讼时间等）。且，注册商标被撤销、被宣告无效之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准，也就是说即便该注册商标被撤销或者被宣告无效后，申请无效或撤销的主体，也要在一年后才能再提出商标注册申请，无法及时取得商标权。
如果申请人亟需获得该商标，比如基于产品在应用市场（比如App store;小米商城等）上架、融资或上市目的，可以考虑直接与该商标持有人协商买下来。这样既可以避免审核等待、异议程序、漫长商标局程序、一审、二审、缓冲期等限制，直接一步到位取得商标；当然，该种做法前提是申请人愿意支付一笔商标转让费。
综上所述，发现自己正在使用的商标已经被注册了，并不代表自己只能另换名称或者无法再继续使用，当事人可以在法律规定的范围内采取本文所载手段维护自身合法权益。不过基于规避知识产权风险，建议创业者们在创业之初及时将自身所涉及到的商标进行注册，花小钱排大雷，避免未来商标权纠纷。
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