两卡”“帮信”犯罪的构罪标准、证据标准、明知认定等实务疑难问题全梳理
“两卡”犯罪是指非法出租、出售、购买“两卡”的违法犯罪活动。所谓“两卡”是指手机卡、银行卡，其中，银行卡既包括个人银行卡、对公账户、结算卡，同时还包括非银行支付机构账户，即大众常用的微信、支付宝等第三方支付。涉及罪名：帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、侵犯公民个人信息罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、以诈骗罪、开设赌场罪等共犯论处等，本文主要就帮助信息网络犯罪活动罪相关法律问题进行整理，仅供参考。
【刑法条文】
第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【构罪标准】
《解释》
第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（四）违法所得一万元以上的；
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（七）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
第十六条 多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。
《会议纪要》五、对于明知他人利用信息网络实施犯罪，向三个以上的个人(团伙)出租、出售电话卡、信用卡，被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的;或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的；或者利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪，造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。
（注1：达到3000元电信网络诈骗构罪标准的同时，该信用卡内流水金额达到30万元。原则上，卡内流水金额均推定为犯罪金额。犯罪嫌疑人提出反证的流水金额，经查证属实，应予以扣除。对于出租、出售多张信用卡，单张信用卡被用于电信网络诈骗金额未达到3000元的构罪标准时，只有证明多张信用卡系被同一个人(团伙)使用，才能累计计算，金额超过3000元的可认定为达到犯罪程度。）
（注2：关于“情节严重”，《解释》第十二条第二项规定“支付结算金额二十万元以上的”，《会议纪要》第五条第二类客观行为表述为“卡内流水金额超过三十万元的”。司法实务中关于支付结算金额的计算，主要有两种做法，其中较为主流的是以有明确被害人报案的结算金额进行认定，这里应适用20万标准。但由于大量被害人未报案或未能查实，该标准可能造成多数罪行无法计入的后果。另一种做法则是以该卡被作为上游犯罪支付结算工具的全部卡内流水进行认定，这里应适用30万标准。）
《意见（二）》
七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：
（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；
（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。
九、明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：
（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;
（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
十、电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
十二、为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。
《重庆纪要》
13．帮助信息网络犯罪活动罪的追诉标准
（1）《解释》第十二条第一款中“为其犯罪提供帮助”，指上游犯罪达到刑法追诉标准，能够认定为犯罪。如上游犯罪为电信网络诈骗犯罪，则指利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上。如果二年内多次实施未经处理的，诈骗数额累计计算。
（2）《解释》第十二条第一款第（一）项“三个以上对象”
指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。
（3）《解释》第十二条第一款第（二）项“支付结算金额二十万元以上”指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额在二十万元以上。行为人利用两张以上信用卡为电信网络诈骗进行支付结算的，支付结算金额应当累计计算。
（4）《解释》第十二条第一款第（四）项“违法所得一万元以上”指从违法犯罪活动中获取的物质利益，物质利益用于支付犯罪成本的，如购买作案工具、租用场地、交通工具等，计算违法所得时不应扣除该成本。多个犯罪嫌疑人、被告人共同实施帮助信息网络犯罪活动行为，分别获取物质利益的，认定违法所得时应当累计计算。
（5）《解释》第十二条第一款第（七）项“其他情节严重的”包括：当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且帮助行为是出租、出售信用卡用于支付结算服务时，信用卡内流水金额，即转入金额和转出金额合计超过三十万元；当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。
【明知的认定】
《解释》
第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
《会议纪要》四、实践中，对于多次出租、出售信用卡或者出租、出售多张信用卡的，结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象等情况，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。对于犯罪嫌疑人提出的主观明知方面的辩解，要高度重视认真查证、综合认定。对于出租、出售信用卡达不到多次、多张的，认定构成犯罪要特别慎重。
《意见（二）》
八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。
《浙江解答》10. 问：对于提供帮助的犯罪分子，一般如何审查其主观是否具有“明知”?
答：应重点审查其与实施电信网络诈骗的犯罪嫌疑人之间是否存在共谋，或者虽无共谋但是否系明知他人实施犯罪等内容。对于帮助者明知的内容和程度，一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。除前一款提到的证据外，还要综合考虑其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况。
《浙江解答》11. 问：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，帮助电信网络诈骗犯罪分子转账、套现、取现的，如果事前通谋的，应以共同犯罪论处。司法实务中如何认定“事先通谋”?
答：取款人与电信网络诈骗犯罪团伙之间形成较长时间稳定的“销售”配合模式，可以认定为“事先通谋”。当取款行为与诈骗实行行为呈现交替重叠、循环往复的状态时，即应认定其具备了“对他人实施电信网络诈骗的明知”。
《重庆纪要》
11．帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知
“明知他人利用信息网络实施犯罪”，一般要求证据能够证实行为人认识到他人可能实施犯罪即可，并不要求行为人认识到他人实施犯罪的具体情况。关于“明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定，不能仅凭行为人的供述认定，应当结合其认知能力、既往经历、生活环境、交易对象、交易方式等证据情况进行综合认定。
【证据标准】
《意见（二）》
十三、办案地公安机关可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的刑事案件受案登记表、立案决定书、被害人陈述等证据材料。调取时不得少于两名侦查人员，并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息，调取人签名并加盖办案地公安机关印章。经审核证明真实的，可以作为证据使用。
十四、通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。
《重庆纪要》
六、关于帮助信息网络犯罪活动罪证据标准的把握
15．对上游犯罪为电信网络诈骗罪的证据把握
上游电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案、尚未依法判决或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。但是应当注意查证以下事实：
（1）有证据证明发生了电信网络诈骗，如被害人报案记录、
被害人与嫌疑人的通讯记录、被害人登录网页记录等；
（2）有证据证明电信网络诈骗的危害结果达到追诉标准三千元，如被害人的银行转账记录、第三方支付结算记录、转账信息等。
16．对资金与犯罪关联性的证据把握
（1）被害人资金直接流入信用卡的情形。流入信用卡的资金性质，可以结合已查证的被害人的资金流转情况，以及信用卡账户交易记录、行为人与资金来源方的交往关系、资金往来情况、行为人对资金性质的供述等综合认定。有证据证明该信用卡系用于电信网络诈骗犯罪，卡内资金流动频繁，行为人无法说明款项合法来源，原则上，卡内流入资金均推定为犯罪金额，不需要逐笔核实。但对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于犯罪的，对于该部分资金不应计算在内。
（2）其他情形。涉案信用卡并非直接接收被害人资金的信用卡，而是资金流转过程中的后续多层级的信用卡，资金可能出现混同，无法识别被骗资金与后续信用卡的对应关系的，可以认定为“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”，对于符合《解释》第十二条第二款规定情形的，可以以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。对于有明显相反证据证实相关资金不是来源于信息网络犯罪活动的，对于该部分资金不应计算在内。
《浙江解答》12. 问：电信网络诈骗犯罪往往涉案人数众多，涉及面广，证据收集难度大，司法实务中如何更好地固定和收集证据?
答：对于电信网络诈骗犯罪团伙使用的电脑、手机等工具，公安机关应及时扣押并进行数据分析，固定相关证据。对于被害人人数众多的电信网络诈骗案件，可采取远程取证等方式取证。确因客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，银行账户交易记录，第三方支付结算账户交易记录等客观性证据，在审查犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提的辩解辩护意见的基础上，综合认定被害人人数及诈骗数额等犯罪事实。确因客观原因无法联系上被害人，或被害人拒绝作证的，应当记录在案。
《浙江解答》13. 问：对于被害人人数特别多的案件，如何有效地进行取证？是否可以采用抽样取证的方法?
答：如被害人人数在一百人以上，可对被害人陈述采取抽样取证的方法。公安机关应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害对象特殊、涉案方法有代表性的被害人作为证据样本，并对抽样情况进行详细论证和说明。人民检察院、人民法院审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的，可以要求公安机关进行补充取证，涉及案件定罪量刑的，公安机关应当补充取证。取证的证据应符合“事实清楚，证据确实、充分，已排除合理怀疑”的证明标准。
【宽严相济的把握】
《解释》
第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
《会议纪要》
三、重点打击专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡(以下简称“两卡”)活动的犯罪团伙以及与之内外勾结的电信、银行等行业从业人员。对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等，要以教育、挽救、惩戒、警示为主，善于综合运用行政处罚、信用惩戒和刑事打击手段。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处,到案后主动认罪认罚，积极退赃退赔的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
《重庆纪要》
2．重点打击电信网络诈骗集团、团伙及其股东、核心成员、负有组织、管理职责的管理人员，重点打击专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡活动的犯罪集团、团伙以及与之内外勾结的电信、银行等行业从业人员。
3．在办理涉“两卡”案件中，对于行为人系未成年人、在校学生、老年人，或者贩卖信用卡、电话卡达不到多次、多张，危害不大的，要以教育、挽救、惩戒、警示为主，一般不认为是犯罪。
《最高检典型案例》
案例2：郭某凯、刘某学、耿某雲帮助信息网络犯罪活动案
对于明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然收购、贩卖他人手机卡的“卡头”“卡商”，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。对于仅出售自己手机卡的，一般不作为犯罪处理，但需要同步进行信用惩戒，强化教育管理。
【关联罪名的认定】
《意见（二）》
五、非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。
六、在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时，为通过网上认证，使用他人身份证件信息并替换他人身份证件相片，属于伪造身份证件行为，符合刑法第二百八十条第三款规定的，以伪造身份证件罪追究刑事责任。
使用伪造、变造的身份证件或者盗用他人身份证件办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户，符合刑法第二百八十条之一第一款规定的，以使用虚假身份证件、盗用身份证件罪追究刑事责任。
实施上述两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
十一、明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。
（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；
（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；
（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。
实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
《重庆纪要》
二、关于电信网络诈骗共同犯罪认定
5．行为人明知他人实施电信网络诈骗的具体犯罪行为，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算，提取、转移赃款等行为的，以诈骗罪共同犯罪论处。
6．行为人不明知他人实施网络电信诈骗的具体犯罪行为，为其提供技术支持或者帮助的，不以诈骗罪的共同犯罪论处，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。
三、关于涉“两卡”犯罪行为的法律适用
7．出租、出借、贩卖信用卡、对公账户的行为
行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出租、出借、贩卖信用卡、对公账户，符合《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定情形的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。
行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人贩卖非本人信用卡、对公账户，同时符合刑法第一百七十七条、第二百八十条规定的，构成妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的，从一重罪处罚。
行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人出租、出借、贩卖信用卡、对公账户，且帮助转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。
8．贩卖手机卡的行为
行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，向他人贩卖非本人手机卡，符合《解释》第十二条规定情形的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。
9．出租、出借、贩卖支付宝、微信、QQ、钉钉等的行为
出租、出借、贩卖支付宝、微信、QQ、钉钉以及其他网络平台账号等具有资金支付结算和即时通讯功能软件账号的，参照 7、8 条规定处理。
《最高检典型案例》
案例3：吴某豪等9人掩饰、隐瞒犯罪所得案
出售银行卡资料后，又帮助转移资金的定掩饰、隐瞒犯罪所得罪
案例5：郭某、张某诈骗不起诉案
利用自己的银行卡或支付账户帮助实施具体诈骗行为的定诈骗罪
【管辖规则】
《意见（二）》
一、电信网络诈骗犯罪地，除《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的犯罪行为发生地和结果发生地外，还包括：
（一）用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地；
（二）用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；
（三）用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；
（四）用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地；
（五）用于犯罪活动的“猫池”（Modem Pool）、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地；
（六）用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。
二、为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，由此形成多层级犯罪链条的，或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的，应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。
《重庆纪要》
18．公安机关、人民检察院、人民法院对电信网络诈骗有管辖权的，电信网络诈骗犯罪嫌疑人未到案，对关联的上下游犯罪案件，以及实施关联犯罪的嫌疑人又实施其他犯罪行为，按照关联犯罪并案处理原则，可以一并管辖。涉及“两卡”交易的案件，卡开户地的司法机关有管辖权。对关联案件原则上集中管辖，由同一人民检察院、人民法院起诉、审判。
19．部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的电信网络诈骗案件，可以依法先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任，在逃的共同犯罪嫌疑人、被告人归案后，由原公安机关、人民检察院、人民法院管辖其所涉及的案件。
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