本文摘自《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》附录部分，最高人民法院民事审判第二庭著，人民法院出版社2021年版。
《担保法解释》关于定金部分规定的审判思路能否沿袭
作者：最高人民法院民事审判第二庭
（撰稿人：杨永清、吴光荣）
由于《民法典担保制度解释》未对定金作出规定，而《担保法解释》又被废止，因此，不少人认为在《民法典》施行后，《担保法解释》关于定金部分的规定对《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件，不能沿袭原来的审判思路。我们认为，《担保法解释》关于定金的规定并非是因为与《民法典》相冲突而未保留到《民法典担保制度解释》中，而是因为定金虽然也被规定为债权的担保方式（《民法典》第586条），但考虑到定金与违约责任的关系更为密切，且《民法典》也是将定金规定于《民法典》合同编关于违约责任的部分，《民法典担保制度解释》起草小组决定留待由《民法典》合同编的相关司法解释作出规定。在《民法典》合同编相关司法解释就定金的法律适用作出明确规定前，《担保法解释》关于定金的规定对《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件，审理时能否沿袭原来的审判思路，取决于该规定是否与《民法典》相冲突。如果与《民法典》不冲突，则审理时可以沿袭原来的审判思路。特别需要强调的是，《担保法解释》已被废止，人民法院只能沿袭原来的审判思路，而不能将其作为审判依据加以援引。
问题是，《担保法解释》关于定金的规定哪些思路审理案件时可以沿袭呢？我们认为，由于《民法典》关于定金的规定是在《担保法》规定的基础上适当吸收《担保法解释》的规定而来，因此，在《民法典》施行后，除已经被《民法典》吸收、修改外，《担保法解释》关于定金的其他规定应理解为可以沿袭的审判思路。当然，与《民法典》精神不一致的除外。
值得注意的是，无论是《担保法》还是《民法典》所规定的定金虽然都是违约定金，但关于定金罚则的适用在表述上却并不完全一致。《担保法》第89条第3句规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”而《民法典》第587条第2句规定：“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”可见，《担保法》仅规定一方不履行约定时才可以适用定金罚则，而《民法典》则将定金罚则的适用范围扩张至一方履行债务不符合约定的情形，但在结果上则要求当事人的违约行为必须“致使不能实现合同目的”，才能适用定金罚则。当然，《担保法》关于定金罚则的适用范围虽然较为狭窄，但《担保法解释》第120条第1款对此进行了补救，明确规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我们认为，《民法典》第587条第2句关于定金罚则适用的规定是充分吸收《担保法解释》第120条第1款的产物。也就是说，《担保法解释》第120条第1款已被《民法典》吸收。至于该条第2款关于“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，由于不符合《民法典》第587条关于“致使不能实现合同目的”才能适用定金罚则的规定精神，对《民法典》施行后的担保行为引起的定金纠纷案件，不得沿袭原来的审判思路。
除违约定金外，实践中还存在立约定金、成约定金和解约定金等定金形式。其中，解约定金的特殊性在于交付定金的一方可以丧失定金为代价来解除合同，而接受定金的一方则可以双倍返还定金为代价来解除合同。我们认为，解约定金是一种特殊的违约定金，根据合同自由的原则，自应得到承认。因此，《担保法解释》第117条第1句关于“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”的规定作为审判思路应可继续沿袭，仅须将该条第2句“对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”改为“对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国民法典》的规定”即可。
关于成约定金，即以支付定金作为主合同的成立要件或者生效要件，《担保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”我们认为，当事人约定以交付定金作为主合同的成立要件或者生效要件，与当事人约定采用书面形式作为合同的成立要件或者生效要件具有类似性，因此，可以参照《民法典》第490条关于书面形式的规定来处理，即尽管当事人没有交付定金，但如果当事人已经履行主合同约定的主要义务，则应视为合同已经成立或者生效。此外，如此理解成约定金，也与《民法典》第586条第2款关于“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”的规定一致，因为当事人没有交付定金而直接履行主合同或者主合同的主要部分，也应视为当事人通过行为变更了合同约定的成立条件或者生效条件。就此而言，在《民法典》施行后，《担保法解释》第116条作为审判思路亦仍可继续沿袭。
较有争议的是立约定金。所谓立约定金，是指当事人以交付定金作为将来订立合同的担保。对此，《担保法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”我们认为，立约定金在性质上实际是预约合同的违约定金。也就是说，如果当事人之间约定的是立约定金，就意味着当事人之间已经达成了一个预约合同，而立约定金就是该预约合同的违约定金。由于《民法典》第495条已明确承认预约合同，并明确规定“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”，因此，当事人就预约合同约定的违约定金，也应予以承认。就此而言，《担保法解释》关于立约定金的规定，与《民法典》并不矛盾。但值得注意的是，《担保法解释》第115条虽然对立约定金作了规定，但在定金罚则的适用上则未作限制，因为当事人拒绝签订主合同的原因可能较为复杂，有些是当事人自己的原因，有些则是当事人不能控制的原因。如果因不可抗力导致当事人拒绝签订主合同，则应依据《民法典》第587 条关于“致使不能实现合同目的”才能适用定金罚则的规定处理。事实上，《商品房买卖合同解释》亦针对商品房买卖中的立约定金作了规定，该司法解释第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”在立约定金作为审判思路能否继续沿装的问题上，还是要区分导致主合同没有订立的原因而异其效果。
《担保法解释》涉及定金部分的条文还有第118条、第119条、第121条。第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”该条与《民法典》定金的精神吻合，作为审判思路可以继续沿袭。第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”该条前句被《民法典》第586条第2款吸收，后句中的定金合同“不生效”被《民法典》第586条第1款关于定金合同自实际交付定金时“成立”修改，故该条规定作为审判思路，不得继续沿袭，应直接适用《民法典》第586 条的规定处理案件。
《担保法解释》第122条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”该条第1 句的规定与《民法典》第587 条关于“致使不能实现合同目的”才能适用定金罚则的规定一致，作为审判思路可以继续沿袭。后2 句的规定也符合《民法典》精神，作为审判思路，可以继续沿袭。
《担保法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”该条已被《民法典》第586条第2款吸收。
综上所述，《担保法解释》关于定金部分的规定共8个条文，其中与《民法典》的精神吻合，作为审判思路可以继续沿袭的有5 个条文：第115条（但要区分拒绝订立合同的原因）、第116条、117条（其中说理时适用《合同法》应相应改为适用《民法典》）、第118条、第122条。其余3个条文作为审判思路，不得继续沿袭：第119条被《民法典》第586条吸收、修改，第120条第1款被《民法典》第587条吸收，第2款被《民法典》》第587条否定，第121条被《民法典》第586条吸收。
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