民法典405条？
、《民法典》第405条将《物权法》第190条第1句规定的“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”修订为“抵押权设立前，抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。
《民法典》第405条，将抵押权对抗租赁权的条件要素中 由“抵押合同的订立” 调整为 “抵押权的设立”。因此，对于不动产及特殊动产等登记生效的抵押权而言，仅订立抵押合同不能对抗其后设立的租赁关系，还需要办理抵押登记。
《民法典》第405条，将租赁权对抗抵押权的条件要素中 由“抵押财产出租” 调整为 “抵押财产已出租并转移占有”。因此承租权如果对抗抵押权，不仅需要在抵押权设立前签订有租赁合同，还需要对抵押财产取得实际占有。我们建议商业银行等债权人在设定抵押权时，在贷前调查抵押物“是否对外进行出租”系属于非常重要的调查事项，同时对于抵押物“由谁占有使用”也应作为关键事实留存好相应的证据。
2、《民法典》第405条删除《物权法》第190条第2句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定。
先租后抵与先抵后租？
房屋在抵押后，房屋所有人如又将房屋出租，应当如何处理。房屋在出租后，仿佛所有人将房屋进行抵押，又应当如何处理。租赁权与抵押权之间的冲突集中体现了社会民生利益与物权法理之间的权衡与博弈，也是理论与实践中长期以来的争鸣点，《民法典》物权编草案中对于该问题做出了新的规定。关于抵押权与租赁权关系问题怎么看待，本期我们将就此展开探讨。
1
先抵后租或先租后抵均不影响抵押权确认
首先，对于抵押权与租赁权并存于同一标的物，抵押权属于物权，租赁权属于债权，由于法律未限制在已出租的标的物上设定抵押，先抵后租或先租后抵均不影响抵押权确认。这在（2019）最高法民终1206号租赁合同民事裁定书中也有充分论述。
（2019）最高法民终1206号
至于案涉抵押物上存在租赁权的问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”此条规定可以看出，法律未限制在已出租的标的物上设定抵押。抵押权系担保物权，所追求的是标的物的交换价值；租赁权系债权，所追求的是标的物的使用价值，二者在同一标的物上同时设立并不冲突。虽然在抵押权人实现抵押权时，租赁在先的承租人可以“抵押不破租赁”对抗抵押权人或者标的物受让人，在租赁期限内继续承租标的物，但承租人不享有以在先租赁权阻却抵押权人以折价、拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。无论租赁在先还是租赁在后，均不影响抵押权人请求人民法院对依法设立的抵押权进行确认。
本案中，虽然承租人苏某的租赁权成立于抵押权之前，但是亦不影响抵押权本身的确定。
2
先抵后租，但不能对抗房屋受让人
在抵押权与租赁权发生冲突的情景之下，法律需要对于承租人、抵押权人之间的利益作出价值平衡。《物权法》第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，对于先抵后租和先租后抵都进行了规定，并认为在先抵后租的情况下，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第66条第一款规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。可见，成立在后的租赁关系对设立在先的抵押权并无对抗效力。一方面体现了物权优先于债权的基本原理，另一方面也体现了前手权利高于后手权利的法律逻辑。
《民法典（草案）》第405条：抵押权设立前抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
同时，从目前公布的《民法典》草案第405条来看，其仅仅规定了抵押权设立前的已出租的情况，也即仅对先租后抵的情形进行了规制，而删去了《物权法》第190条关于先抵后租的规定，体现了法律条文的精炼化和逻辑洽和。因为无论是动产抵押，还是不动产抵押，在其已经经过交付或者登记的形式完成了公示，即对外产生对抗第三人的效力，成立在后的租赁权当然不可以“善意”来对抗在前成立的抵押权。
3
先租再抵，原租赁关系不受其影响
如从纯粹债权的视角来看，由于抵押权属于物权，租赁权属于债权，根据物权优先于债权的基本原理，看似应当优先保护抵押权人的抵押权。然而问题在于，在于房屋租赁的特殊情景之下，房屋租赁权不仅具备物权化债权的属性，其上也承担了保障民生等社会利益。
由此，《合同法》第229条规定了“买卖不破租赁”的制度。其中第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第65条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
抵押权和租赁权之间的权利冲突并非是不可调和，究其根本，在于法律价值之间的权衡。也有学者认为，“买卖不破租赁”制度安排并非包含保护相对弱势的承租人的立法情感与色彩，而是对物债两分立法体系下采取的补救性立法。
另外，再次对比《物权法》第190条与《民法典（草案）》第405条对于先租后抵情形的规定，我们注意到，《物权法》第190条规定“买卖不破租赁”的前提是“订立抵押合同前”抵押财产已出租的，而《民法典（草案）》第405条“买卖不破租赁”的前提是“抵押权设立前”抵押财产已出租“并转移占有的”，也就是说《民法典（草案）》在先租再抵下“买卖不破租赁”设定了更加严格的限定条件，即以承租人占有承租物为前提。《民法典》最终对此将如何规定现在尚不清楚，不过从草案来看，也体现了学术界和实务界对于抵押权与租赁权间的“容”与“斥”问题的思考。
4
在出租人存在过错时，承租人享有赔偿损失权
在租赁权与抵押权作用于同一物而发生权利冲突时，如果抵押权的实现导致承租人与出租人之间的租赁合同无法继续履行，承租人的利益客观上受到了损害。承租人的损失是否能得到补偿，取决于房屋在租赁时，出租人是否履行了书面告知承租人房屋抵押情况的义务。
总之，抵押权与租赁权之间的权利冲突不仅涉及到抵押权人、承租人、出租人、抵押财产受让人等民事主体之间的利益冲突，也体现了法律价值的权衡。物权与债权，抵押权与具备特别属性的租赁权，价值理念的权衡与选择不仅存在于生活之间，也存在于民商事法律价值冲突解决之中。
不动产先抵后租需要书面告知吗？
民法典规定，房屋出租后，出租人抵押房屋的，不需要告知承租人，但需要告知抵押权人，房屋出租后抵押，不影响承租人承租权。《中华人民共和国民法典》第四百零五条 【抵押权与租赁权的关系】
抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。第七百二十五条 【所有权变动不破租赁】租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
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