试比较“预约过失责任”与“缔约过失责任”
预约过失和缔约过失都或是缔结合同过程中形成的责任，两者法律基础和义务来源各不相同，但表现形式又具有相似之处。
一、预约过失责任
1.预约能否构成合同全部要件
《民法典》第495条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
上述法条构成对预约合同概念的初步理解，是指当事人之间约定在将来某一定时间或期限内应当订立合同的预先约定，也叫预备合同或合同预约，它也是缔约当事人之间的一种合意，只要意思真实，不违背法律法规强制性规定，当预约成立之后，就会产生预约的法律效力，该效力是表明双方当事人在将来一定期限内订立本约的意思表示，而将来应当订立的合同叫本约或者本合同。
预约是和本约从性质上看相互独立但又相互关联，尽管预约是为了订立本约合同而订立的，而且是在订立本约合同的过程中订立的，但当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性，因此可以与本约合同相分离，作为独立的合同类型。
2.预约合同的表现形式和法律效力
（1）通常生活中常见预约合同的表现形式是认购书、订购书、预定书等，其法律效力来源分为内部和外部，内部效力源于当事人的“合理信赖”，即预约合同成立后，使相对一方有合理理由信赖对方将于约定的日期或期限订立本约，或将为订立本约做一定的准备；从外部效力看，生活中订立预约合同的，一般都是交易金额比较大，或交易内容比较重大的事项，为慎重起见所为，比如当下的商品房买卖合同，不仅金额巨大，有些合同还常常与特定的目的有关，比如户籍、学籍以及与之相关联的特定落户时间等等，如果不从外部特征考虑其效力，卖房肆意毁约，将严重损害卖方的合法权益，违背市场诚信原则。
（2）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
从中可以看出，认购书（含订购书、预定书，意同）不仅从法律上给予外在表现形式的肯定，还明确规定了违约的法律后果，因此，预约合同具有独立的法律地位，违反预约合同的要承担相应的违约责任。
3、预约与本约的区别方式
判断一个约定是预约还是本约，法律的本质是探求当事人真实意思表示，但从外在表现上，大致可以从以下几点区分：合同基本要素明确、合致，其他事项规定明确，已无另行订立合同必要的，为本约，而如果意在为将来订合同履行，如“初步协议”“意向性协议”等，应当认定为预约。
【案例1】未按认购书约定与原告签订商品房预售合同构成违约，对原告造成的损失承担赔偿范围包括原告利益机会的丧失。
案号：北京市通州区人民法院（2017）京0112民初28614号民事判决书
法院认定：认购书的签订系各方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效，中鑫源称签订认购书时预售许可证已过期，认购书应属无效的主张，缺乏法律依据，本院对此不予采纳。现中鑫源未按认购书约定与原告签订商品房预售合同构成违约，应对原告因此造成的损失承担赔偿责任。关于损失的具体数额，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为，预约违约的损失在总体上应相当于本约缔约过失责任范围，预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。原告与中鑫源、华尔行签订了认购书，并按照认购书约定的支付款项的时间进行筹备，放弃了与他人订立同类房屋买卖合同的机会，因中鑫源的违约行为，使这种机会损失变为现实损失，属于原告信赖利益损失的范围,本院根据双方认购书的签订情况、履行情况及违约情况综合认定该损失的具体数额为10万元。
二、缔约过失责任
1.什么情形下属于“缔约”行为
《民法典》第五百条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚信原则的行为。
从上述法条中可以看出，缔约过失属于损害赔偿责任，是指在合同缔结过程中，当事人因自己的过失致使合同不能成立，对相信该合同为成立的相对人，基于此项信赖而生的损害应负的损害赔偿责任。
缔约过失责任的法律基础是诚实信用原则，是以此为补偿缔约相对人损害后果的民事责任方式。建立缔约过失责任有助于保护交易安全，可以规范人们在缔约过程中恪守良性交易行为准则，禁止商业欺诈，促进公平交往。
2.缔约过失的法律责任
缔约过失责任因为表现手法以假借订立合同，恶意进行磋商。故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等进行，和预约责任相比较，属于主观上存在恶意和欺诈性质，因此需要承担欺诈行为的惩罚性法律后果。
【案例2】在合同一方出现违约但不至合同目的根本无法实现时，另一方借此将涉案标的高价出售他人的行为，非但不属于善意守约方，而且将以缔约过失承担违约责任。
最高人民法院（2021）最高法民申7115号民事裁定书
关键词：建设用地使用权转让合同纠纷
案情：园艺公司作为该国有划拨土地使用权的出让人，于2007年8月5日和15日与瑞元公司先后签订案涉《土地使用权转让合同书》和《动迁补偿合同书》，约定将案涉153,198平方米国有划拨土地使用权以306元/平方米的实际价格转让给瑞元公司，转让总价款为4688万余元。在合同履行过程中，瑞元公司共支付土地转让款31,918,291元，实际受让了32,986.87平方米土地使用权，并经有批准权的人民政府批准办理了土地使用权的出让手续；剩余120,211.13平方米土地使用权，因园艺公司以均价不低于1600元/平方米的价格转让给了他人，并经政府批准办理了土地使用权出让手续。瑞元公司遂提起本案诉讼，诉请园艺公司返还履行不能部分的土地转让款并赔偿损失。
法院认定：瑞元公司虽迟延付款，但园艺公司并未主张解除案涉土地使用权转让合同，而是在履行上述合同过程中，径行将该120,211.13平方米土地使用权高价转让给他人，双方在签订案涉土地使用权转让合同之前，已通过相同方式签订过两个批次的土地使用权转让合同，且均已实际履行完毕。由此可见，案涉土地使用权转让 合同履行不能的主要过错在于园艺公司为获取更多的利益违约将土地使用权另行转让所致，而非在于瑞元公司迟延付款 。据此，原审认定园艺公司应就瑞元公司的损失承担70%的赔偿责任。
原审判决在认定案涉土地使用权转让合同无效的情况下，将有效合同才应支持的可得利益损失错误记入无效合同的缔约过失责任赔偿范围，应予纠正；但在案涉土地使用权转让合同实为有效的情况下，园艺公司的赔偿范围应以其转卖违约行为所获取的利益结合其过错程度加以计算。故原审判令园艺公司应当向瑞元公司承担108,887,241.55元（155,553,202.22元×70%）的裁判结果正确。据此，虽园艺公司有关原审判决错误认定缔约过失责任赔偿范围的再审理由成立，但鉴于原二审裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定之精神，本院对原二审判决予以维持。
结语：
由于预约和缔约过失均有保证“本约”有效签订的共同目的，二者有许多相似之处，但二者也存在一定的区别：
(1)义务基础来源不同。预约责任以预约合同的成立、生效为前提，是一种违约责任；缔约过失责任是违反先合同义务，而先合同义务是基于诚实信用原则而产生的法定义务。
(2)责任形态不同。违反预约合同承担违约责任，缔约过失责任是一种实际损失赔偿。
(3)举证方式不同。违约责任中守约方无须就违约方是否有过错承担举证责任，而追究缔约过失责任，应举证证明对方当事人在订立合同过程中存在过错，自己方的实际损失（包括可预期利益的间接损失），以及二者之间的联系。
《合同法》案例分析
周某与郑某是老邻居，周某单位分了新房子准备搬家。搬家时，见郑某家因经济一直比较困难没有冰箱，自己搬新家准备买台新冰箱，就将原来使用的一台单门冰箱送给郑某，并对郑某说，这台冰箱用了12年了，但一直都很好用，没出过毛病，如不嫌弃就留下使用。郑某说，旧的总比没有用强，于是留下冰箱。半年后，这台冰箱在使用中突然因故障起火，烧毁了郑家的大部分财产。郑某向法院提起诉讼，认为周某没有告知冰箱存在质量问题，可能会引起火灾，导致他接受了冰箱，造成家庭财产的损失。要求周某对他家的经济损失承担损害赔偿责任。试分析：
（1）郑某诉由是否有法律依据？说明理由。
（2）应由谁承担损害赔偿责任？
解答
（1）郑某诉由没有法律依据。《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”周某送郑某冰箱时没有要求郑某承担任何义务，所以，周某赠与的财产即使有瑕疵也不需承担责任。况且周某在送冰箱时告知郑某此冰箱已使用了12年，郑某在接受冰箱时对冰箱的现有品质是知悉的，所以也不存在赠与人故意不告知瑕疵的情况。
（2）依上述理由，赠与人周某不承担损害赔偿责任。郑某应当对家电使用寿命具有一般人所能了解的知识，使用了12年的电器一般会存在不安全因素。我国《产品质量法》第33条第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的产品交付最初用户、消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”该冰箱已使用了12年，超过了10年的行使请求权期限，在我国冰箱未明确标明安全使用期，所以郑某无法向生产者或销售者请求损害赔偿。
举个例子说明缔约过失责任
比如甲与乙，协商签订买卖某商品的合同，在这个工程中，甲已经基于依赖，而开始生产相关产品。但在双方约定的正式签订买卖合同时，乙以现在不需要了为由，不订立合同。此时 即需要承担缔约过失责任。我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:1.假借订立合同，恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3.有其他违背诚实信用原则的行为。”
举些几个缔约过失的例子,注意:不是要定义,谢谢
顾客为购物摔伤 商家承担缔约过失责任
【案情】2005年1月20日上午9时，张某到市中心一大型超市准备购物。由于当时是雨后初晴，天气寒冷，加上超市刚刚开门，其门前台阶上尚有一层冰未清理，当张某刚跨上该台阶，即摔倒在地。超市保安随即将不能动弹的张某送至附近的医院，并通知了张某的家人。张某经医院诊断为胫腓骨骨折，住院治疗15日，出院后休息3个月，花去医疗费2500元。事后，张某向超市索赔，超市以张某未进入超市营业厅购物，双方之间并未形成买卖合同关系，其没有义务承担顾客在营业厅外的安全责任为由拒赔。2004年10月8日，张某向法院提起诉讼，要求超市赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费等合计人民币7321元。
【审判】法院经审理后认为，张某为购物而前往超市，其目的是与超市订立买卖合同。张某的行为属于要约行为，在此过程中受伤，超市应承担缔约过失责任。张某在上台阶时，未仔细观察，导致事故的发生，其自身也有一定责任。据此，法院判定超市赔偿张某各项损失合计五千元。
【评析】本案尽管张某尚未进入超市营业大厅，没有进行购物消费，但张某前往超市的目的是为购物，其行为是一种欲与超市订立买卖合同的要约行为。因此，张某应认定为缔约一方的当事人，其为此而受伤应按照《合同法》有关缔约过失责任的规定处理。
在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为缔约过失责任。依据诚实信用原则，当事人在订立合同过程中，应当负有一定的注意而履行必要的义务，这些义务因合同尚未订立，不属于合同确定的义务，而是一种合同前应当履行的义务，即先合同义务，先合同义务是一种附随义务，这种附随义务不管合同是否订立，只要违反了诚实信用、公平原则，给对方造成损失，就应当赔偿。超市作为商业零售企业，根据其行业特点，其对前来购物的顾客有按照常识进行照顾、提醒及采取必要的安全措施保护顾客人身、财产安全等先合同义务。本案中，超市对其门前的结冰可能导致前来购物的顾客产生伤害是明知的，但其未轻信可以避免或因疏忽大意没有预见而未及时清理，导致事故的发生，超市主观上有过错，违反了先合同义务，同时张某所受到的损害与超市的过错有直接的因果关系，符合缔约过失责任的构成要件，因此而必须承担损害赔偿责任。
由于缔约过失责任是先合同义务，当事人之间尚未正式订立合同，故受害人的损失以直接损失为限；对于当事人所受的间接损失，义务人可不予赔偿。
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