论公平责任的
价值理念与适用规则
——以对《民法典》第1186条的理解与适用为中心
北京市第一中级人民法院 民二庭
刘雅璠
公平责任作为我国侵权法的一项重要规定，是指在行为人与受害人对损害的发生均无过错，又不能适用无过错责任要求行为人承担赔偿责任的情形下，法院依据公平的观念，在考量受害人的损害、双方当事人的经济财产状况及其他相关情况的基础上，裁判由行为人对受害人损失予以补偿的一种损失分担机制。由于公平责任的原理与侵权法中以过错为基本要件的理念有所背离，但其背后却有着深厚的价值理念渊源并且蕴含着社会经济发展的痕迹。因此，不仅在理论界争议不断，在司法实践中也常常引发热议。
民法典侵权责任编中针对公平责任的规定有所变化，对争议的部分问题进行了回应。公平责任究竟应如何理解，法律为何对没有过错的行为人苛以一种补偿义务，在实践中公平责任究竟应如何适用，需要考量何种因素等问题均有待进一步探讨。
公平责任的理念渊源与价值基础
公平原则与公平责任
众所周知，公平原则是我国民法的基本原则，它不仅仅是学理上的基本原则，更是民事法律规范要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自身行为，平衡各方利益。《民法典》第6条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则作为民法的基本原则之一，任何民事活动或民事案件的裁判都要遵循，是贯穿民事活动和裁判的指导理念和基础，但并非裁判规范，在存在具体法律规则时，法院不得径直援引本条作为裁判依据。
而公平责任则是可以在民事裁判中直接援引的法律规范，在民法典颁布之前，一般认为《民法通则》第132 条以及《侵权责任法》第24 条是我国民事法律对公平责任的具体规定。在最初侵权法领域并不存在公平责任，公平责任随社会发展应运而生，有学者由此认为公平责任是立法者以公平原则填补法律漏洞的体现，笔者认为，此种观点并无不妥。公平责任像是在公平原则理念之下孕育而生的“子概念”，旨在处理侵权纠纷中双方均无过错，但损失应进行分担的情形，是社会风险负担和均衡分担损失的一项特殊规则。
分配正义与矫正正义
在侵权法中原本没有公平责任，其虽然作为近代立法的产物，在价值理念上却有着深厚而久远的渊源，其所实践的是分配正义的理念，是一种道德规范的法律化。分配正义与矫正正义的概念可以追溯至古希腊哲学家亚里士多德在其著作《尼各马可伦理学》中的论述。亚里士多德认为正义（也可叫公正）及其相应的行为有两类：一类是表现于荣誉、钱物或其他可析分的共同财富的分配上的正义；另一类则是在私人交易中出于意愿的或违反意愿的起矫正作用的正义。此种分类放置于法律体系中，可以理解为，分配正义关注权利、权力、义务与责任等在社会成员之间如何合理公正地进行分配，通常体现在立法环节，由享有立法权的国家机关来对社会公民的权利义务进行规定，对行为予以规制。当一条分配正义的规范被违反时，就进入到不正义的状态，此时需要对此种不正义的状态进行矫正，就是矫正正义。
亚里士多德的正义观演变至今，仍然对法学和政治学有着重要影响。就我国侵权法领域的公平责任而言，正是分配正义的表现形式之一，但其理论不同于危险责任（危险责任侧重于立法者允许行为人支配和控制危险物、从事危险活动，但也将潜在的危险实现后给他人造成的损害分配给了行为人），体现的是以弥补过错原则的适用机制而在受害人保护方面可能出现的疏漏为中心，以财产状况、与行为人有关的情势等为辅助的多因素分配正义理念。
公平责任之地位与土壤
尽管公平责任背后蕴含着深厚理念渊源和学理基础，但难以否认的是，其身处侵权法领域却与侵权法以过错为一般原则的理念相违背，让无过错者在非危险责任的情形下例外地承担责任，这也是司法上一直对公平责任的适用保持审慎态度的原因。“电梯劝烟猝死案”“小黄车猝死案”“高空抛物致死案”等，每每引发争议和学界的质疑。新颁布的《民法典》第1186条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。尽管较《侵权责任法》第24 条有所变动，但该条仍可视为学理上公平责任的规定条款（《民法典》修改后称为公平分担规则更恰当，为行文一致，本文统称公平责任，后文详述）。由此可见，我国仍然保留着公平责任的条款，这意味着尽管有所争议，但结合我国当前经济发展水平及民族心理，公平责任依然有着适用的土壤。一方面随着经济的迅速发展带来的贫富差距，使得“不患寡而患不均”的思想对于维护社会稳定尤为重要，另一方面在社会保障制度仍需完善、社会救助及保险制度尚不健全的前提下，公平责任替代发挥了社会保障制度、商业保险制度等其他补偿制度的功能。
公平责任的司法适用现状
公平责任的适用危机
着眼于司法实务状况的梳理和总结，笔者经统计分析发现，自侵权责任法实施以来，法院适用公平责任进行裁判的案件类型达数十种，主要包括机动车交通事故责任纠纷、生命权、健康权、身体权纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷等，其中生命权、健康权、身体权纠纷中以校园体育致害、共同饮酒、溺水等意外事件、相约出游致害等类型案件数量较多。根据《侵权责任法》第24条之规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。从文义来看，该条文采用了较为宽泛的规定模式，加之实践中为了追求个案效果，一定程度上促使公平责任的过度使用，但很多情况既不符合公平责任的适用条件也不具备适用基础。例如在经营性场所，受害人突发疾病，在管理人已经尽到安保义务的前提下，其没有实施任何行为，也不存在过错，对受害人损失不应当适用公平责任。再如在诸多校园体育致害的案件中，法院采用认定受害人自甘风险并适用公平责任分担损失的方式处理纠纷。笔者认为，自甘风险重在对公民自由意志的确认及面对固有风险的预知和认可并自愿承担，而公平责任侧重对已经出现的难以预知的巨大风险进行分担，两种制度适用条件不同（如自甘风险要求致害人主观上不存在故意或重大过失，即可以存在一般过失，而公平责任要求行为人主观上不存在过错）价值功能不同，不应在个案中同时适用。
公平责任的应然状态
公平责任作为损失分担的一种规则，其着眼点不在于加害人的责任承担，而在于以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济。从当前司法适用的情况来看，公平责任承担了部分保险和社会保障制度的任务，虽然平衡当事人之间的利益关系，但公平责任的局限性也是不言自明的。不仅是对无过错行为人的相对不公平，在有些情况下也是不能通过该规则来保障受害人权益的，例如在侵害由无法明确的第三人过错造成的情形下，或第三人可以确定但无力承担损害赔偿责任时，受害人的损失既不能通过追究过错责任，也不能通过公平责任得以补偿。随着社会经济的发展，保险业和社会保障制度不断完善，受害人的权益会得到更充分的保障，社会风险的分担也将更为科学，公平责任的适用范围应该日趋减小。
公平责任适用任意性的影响
近年来，公平责任规则在我国司法实践中暴露出适用范围不当扩张、适用条件单一化、《侵权责任法》第24条成为各类损害赔偿纠纷的兜底性条款等问题。从微观来看，公平责任适用的任意性体现了部分审判人员对该规则的理解与适用存在误区，未能厘清公平责任与过错责任、无过错责任之间的关系，将双方当事人没有过错作为适用公平责任的唯一条件。从宏观来看，法院从宽适用公平责任导致“过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权法体系”，不仅不符合公平责任的立法初衷，也使其丧失原本的调整社会利益、分担社会风险的功能，甚至产生新的不公平。《民法典》在保留公平责任的制度基础上，结合司法实践中出现的问题，对《侵权责任法》第24条进行了相应的修改和调整，具有重要意义。
《民法典》关于公平责任的理解与适用
对公平责任相关条款的修改
《民法通则》第132条，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
《侵权责任法》第24条，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
《民法典》第1186条，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。
1. 将《民法通则》中“由当事人分担民事责任”，修改为“由双方分担损失”（此修改保留延续了《侵权责任法》中的表述）。
2. 删除了《侵权责任法》中“可以根据实际情况”的表述。
3. 在“由双方分担损失”前增加了“依照法律的规定”的限制。
对于《民法典》修改的分析
明确了公平责任是一种损失分担规则，而不是归责原则
公平责任的定位之争自古有之，究竟是归责原则的一种还是损失分担规则一直是理论和实务界难以统一的分歧。笔者认为，从《民法典》对该条文的规定来看，已经对上述争议进行了回应，即公平责任是一种风险分担规则，并非侵权责任的归责原则。从文义来看，放弃《民法通则》中“由当事人分担民事责任”的表述而保留《侵权责任法》中“由双方分担损失”的表述。从体系编排来看，公平责任规定（1186条）放置于民法典侵权责任编第二章损害赔偿章节之中，未与过错责任和无过错责任一并放在侵权责任编第一章（一般规定），说明了该条文的功能和定位在于对损失进行赔偿，而不能作为一项原则统领全编。将公平责任定性为损失分担规则，而非归责原则，这意味着，公平责任既不是所有侵权案件都应适用的，也非只要受害人依据归责原则无法得到救济就必然性适用。从实践层面来看，在不属于危险责任的前提下，让无过错的行为人承担责任，不符合侵权法的基本理念也会让行为人难以接受，因此公平责任作为一种损失分担机制更为合理。
公平责任的适用只能在法律规定的范围内
本次《民法典》对公平责任条文的最大修改即在于限制了公平责任适用的范围，必须“依照法律的规定”分担损失，这一修改为进一步明确公平分担损失原则的适用范围，统一裁判尺度，避免自由裁量尺度过宽等弊端无疑起到至关重要的作用。这意味着，公平责任的适用法定化，在实践中法官适用公平责任必须依据法律的规定，而不能任意适用或根据案情自行决定。具体而言，所谓“依照法律的规定”，在《民法典》规定范围内主要包括：在《民法典》规定范围内，第182条关于紧急避险的规定，第183条关于见义勇为的规定，第1190条关于完全民事行为能力人失去控制的规定，第1192条关于接受劳务方在提供劳务方因第三人行为遭受损害时承担补偿责任的规定以及第1254条关于高空抛掷物的规定。当然，除了《民法典》外，“法律的规定”还可以是其他法律根据实践需要作出相应规定。此外，对第1186条中的“法律”应做狭义的解释，即仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律，对于行政法规、地方性法规抑或司法解释、部门规章均不得规定适用公平责任的情形。
公平责任是一种社会法意义上的补偿
与归责原则不同，公平责任作为一种损失分担规则，不是实质上对行为人苛以传统意义上的民事责任，而是基于社会法意义上的对受害人的补偿。因此，停止侵害、排除妨害、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响及恢复名誉等民事责任承担方式，均不能用于公平责任。
损失分担规则的认定路径与适用
认定路径
审判实践中，公平责任作为一种特殊的损失分担规则不应当作为个案审判中首先考虑的规则，而应当遵循侵权法以过错为核心的基本原则来进行案件的裁判。在侵权纠纷中，应当先判断案件属于一般侵权还是特殊侵权，如果属于特殊侵权那么应适用侵权法中关于特殊侵权的无过错责任或过错推定责任。如果不属于特殊侵权，则考查行为人是否存在过错，在行为人没有过错的情况下，则考虑是否属于民事法律明确规定的可以适用公平责任的几种情形，如果仍不属于，则应当由原告自行承担损失。
损害的严重程度
公平责任的初衷是对严重损害却无从分担的损失予以分摊，因此法律的关注点侧重于受害人的损失事实，并不是行为人的行为本身。尽管如此，在行为人与受害人之间仍然要寻求相对的平衡，即要求受害人的损失巨大损害严重，受害人需要保障为前提。如果损害较轻，那么由受害人自行负担并不违背公平观念，无需适用公平责任。当然，在实践中如何考量损害的严重程度，需要结合损失本身、受害人自身经济状况及当地生活水平等因素进行综合判断。
因果关联
受害人损失严重意味着分担损失的必要性，但不足以表明为何让行为人来进行分担。因此，公平责任适用还要求行为人的行为与损害之间有所关联。因果关联的存在，构成了由行为人分担损失的正当性基础。申言之，尽管行为人对受害人损害的发生并不存在主观上的过错，但其行为与损害之间有引起与被引起的关联，是行为人而非他人造成了受害人的损失。值得说明的是，在《民法典》第1254条规定的高空抛掷物品行为，由可能加害的建筑物使用人给予补偿，是因为在风险高、危害大又难以确定真正侵权人的前提之下，法律采取因果关系推定的方法，在无法“自证清白”的情况下，推定与损害的发生具有法律上的因果关系，因此也属于可适用公平责任的法律规定之一。
损失分担的尺度
《民法典》中虽然删除了“可以根据实际情况”的表述，但笔者认为，在审判实践中，根据实际情况仍然是一项“隐形”的裁判原则，但此时的根据实际情况所指并非可以超出法律规定的范围适用，而是应当在可以适用公平责任的前提下对损失的分担根据实际情况进行裁判。首先，补偿不同于赔偿，不需要对受害人的全部损失予以填补，公平分担只是根据实际情况适当给受害人以补偿。其次，公平分担不是说加害人与受害人各打五十大板，平均分担损失，而是应当考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度等实际情况进行判断。最后，确定损失分担要衡量双方的经济状况方能体现利益的衡平。双方的经济状况是公平责任的重要考量因素，当行为人的经济状况明显好于受害人时可以适用公平责任，反之，当行为人经济状况差于加害人或基本等同于受害人时，则不应适用，因为行为人无力作出补偿，或补偿后使自己陷入经济困境，这与公平责任的立法初衷相违背。
公平根源于经济，依赖于政治，服务于社会。公平责任以社会而生，当社会发展到一定阶段，对风险分担和社会保险有着完善的运行体系时，公平责任也会随着社会的转变难以发挥其功能进而失去存在的意义。在此之前，司法审判仍应秉持公平理念适用公平原则，在法律规定的限定内，对遭受严重损害的受害人予以社会法意义上的救济，以此达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。
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