[裁判一得）]张 华：禁止令适用程序及后果之解读
摄影：施蕾
[编者按]文章刊登在2011年7月13日最高人民法院主办的《人民法院报》（理论周刊）。前些天，笔者读了新闻“将建涉性侵犯罪者名单禁止从事密切接触未成年人行业”，由此联想到刑法第八修正案规定的禁止令制度和刑法前科报告制度，还有第九修正案规定的从业禁止制度，都是上述举措的法律依据。遇有性侵未成年人的案件，检方提出适用禁止令建议。
禁止令适用程序及后果之解读
《刑法修正案(八)》对管制、缓刑修改的同时，均规定可宣告禁止令。禁止令制度是我国刑罚制度的创新，是对管制、缓刑犯具体监管措施的革新。依法准确适用，对于保障和强化管制、缓刑的刑罚效果，具有积极意义。
一、如何确定禁止令的内容
对于禁止令制度，在刑法中是一全新的概念，尚缺乏充分的司法实践经验，人大立法也仅原则规定，且将具体解释权授权于最高人民法院等。《刑法修正案（八）》实施前夕，两高两部联合颁布《关于对于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定》（下称《规定》），其中，第3条至第5条对“特定活动，特定区域、场所，特定人”作了诠释。实务中，如何确定禁止令的内容，笔者认为可把握：
第一，必要性。要从促进罪犯教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要的，才可宣告。对未成年人来说，还要着重考虑“教育、感化、挽救”的需要。值得注意的是，禁止令不是独立的刑罚，而是依附于管制或缓刑，除有强制、附属性外，还有补充性，是对刑法管制、缓刑规定的一般义务的补充和丰富。
第二，针对性。根据犯罪事实和个人情况综合分析，包括原因、性质、手段、悔罪表现、个人一贯表现等，准确判断其有无人身危险性后作决定，充分考虑与所犯罪行的关联程度，有针对性地宣告，不能片面依据其所犯罪行的客观危害大小决定是否适用禁止令，同时，宣告的禁止三个特定一项或几项及期限应与行为人行为所需禁止的情形相适应。
第三，可行性。禁止令的内容必须切实可行，不是根本无从执行，不能因禁止令而过于影响其正常生活及各项法定权力的行使，宣告的内容要与法律后果相适应。第四，不得重复禁止。对法律法规已明确规定禁止的内容，不能再通过禁止令形式予以禁止。
摄影：刁孝林
二、关于禁止令宣告、变更、减刑等程序及法律后果
任何一项制度的实施，必须以正当性程序作保障。对于禁止令的宣告，一般情况下，由法官根据具体情况依法决定，但不排除在控辩双方及当事人、诉讼代理人的参与。
如某法院在审理一起盗窃案时，公诉人建议判处被告人徒刑并适用缓刑，并建议禁止被告人在缓刑考验期内与同案犯联系。辩护人认为，从法理上讲禁止令并非必须。公诉人表示，禁止令只是一种限制，并非惩罚措施。法庭作出判决并宣告禁止令。笔者认为，诉讼参与人加入有利于司法公开、公正，也能保障诉讼平衡，更能促使法官审时度势，对禁止令准确适用。《规定》第7条规定禁止令宣告、变更、减刑等程序及法律后果。
笔者认为，检察院的公诉权包括量刑建议权，在庭审中对可能判处管制、宣告缓刑的被告人同时建议宣告禁止令，这是检察机关职责所在，也是应有之义。
对当事人、辩护人、诉讼代理人而言，可就指控的全部内容包括量刑建议全面抗辩，并展开辩论，便于法庭在斟酌是否宣告禁止令及具体种类时，做到更准确与更适当，也便于社区矫正机构的执行。同时，《规定》制定的程序可归入两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》中，作为其中一部分参照执行，不宜另辟蹊径，且量刑程序作了相应规定。再者，最高法院规制的量刑程序也不是独立的，其是法庭整个诉讼程序的有机组成部分。
摄影：刁孝林
禁止令的内容如何在裁判文书中表述，两高两部《禁止令规定》第8条规定应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。
由于禁止令在性质上属于管制、缓刑的执行监管措施，故不能在裁判文书之外另行制作禁止令文书，而应作为裁判文书主文部分的单独一项内容，同时，应当援引相关法律和司法解释条文，并说明理由。
笔者认为，针对判决主文部分，如果引起第二审程序，不排除二审法院可对原判宣告的禁止令依法审查，也不排除当事人可就宣告的禁止令提出上诉，检察机关可以抗诉。因为按照刑诉法规定，二审法院应就原判认定事实和适用法律全面审查，不受上诉或抗诉范围限制，同时，对于原判认定事实无误，但适用法律有误或量刑不当的，应当改判，由于禁止令依附于管制或缓刑，属于量刑的一部分，若出现宣告不当的情形，故而可依法改判，但必须遵守上诉不加刑原则，只能对宣告不当的撤销；期限过长的缩短。
对于禁止令变更程序，修正案分别作了规定，管制由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚；缓刑情节严重，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
有观点认为，两种禁止令的性质不同。《禁止令规定》给予细化，即判处管制的或被宣告缓刑的罪犯违反禁止令情节尚不严重的，由社区矫正机构所在地的公安机关依照《治安管理处罚法》第60条规定处罚。从而说明两种禁止令均是监督管理措施，在性质上没有任何区别。
如何认定“情节严重”，按照《禁止令规定》解释是指：
1、三次以上违反禁止令的；
2、因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；
3、违反禁止令，发生较为严重危害后果的；4、其他情节严重的情形。
同时，对于缓刑罪犯违反禁止令，情节严重，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月依法裁决，法院撤销缓刑裁定一经作出，立即生效。
上述变更程序实际来源于最高法院关于执行刑诉法司法解释第357条的规定，笔者认为，司法实务中，对于撤销缓刑的审查可依法组成合议庭，参照第一审程序实行开庭审理，并可赋予当事人陈述权和委托律师的辩护权。因为，是否撤销原判缓刑，涉及到要依法查明该缓刑罪犯在考验期内是否有违反法律、行政法规、国务院有关部门关于缓刑的监管规定或者违反法院判决中的禁止令以及情节是否严重。而这一查明过程又要给予缓刑罪犯辩护权，以合乎正当程序的起码要求，不宜仅采取书面审查撤销缓刑建议书的形式。最高人民法院《刑事诉讼文书样式》中样式39确定的撤销缓刑所用刑事裁定书格式的规定也是支持这种做法的。
《规定》还对禁止令的减刑程序作了规范，可谓程序齐全，即被宣告禁止令的罪犯被依法减刑时，禁止令的期限可相应缩短，由法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。这是对刑诉法及司法解释的有益补充。
法律条文
刑法：
第一百条 依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。
刑法修正案八：
二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”
原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”
增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”
刑法修正案九：
一、在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”
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