【拐卖妇女、儿童罪】
关于拐卖妇女、儿童罪，我简单地讲四个问题。
一、本罪的保护法益是什么
我认为，拐卖妇女、儿童罪的保护法益与绑架罪是一样的，很难说两罪的保护法益存在区别。比如，日本刑法规定了略取和诱拐罪，其中就包括了买卖人身罪与掳人勒赎罪。掳人勒赎罪的行为有三种类型：（）利用被拐取者的近亲者或其他人对被拐取者的安危的忧虑，以使之交付财物为目的，而略取或者诱拐他人。（2）在实施了略取或诱拐行为之后，利用被拐取者的近亲者或其他人对被拐取者的安危的忧虑，使之交付财物或要求交付财物。（3）行为人收受被拐取者之后，利用被拐取者的近亲者或其他人对被拐取者的安危的忧虑，使之交付财物或要求财物。日本刑法中的买卖人身罪包括“收买他人的”“收买未成年人的”“以营利、猥亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的，收买他人的”“出卖他人的”“以移送至所在国外为目的，买卖他人的”几种行为类型。在日本，买卖行为不要求使被害人有场所的转移。买卖行为完成后，才能成立既遂。如果只是签订了买卖的合同或协议，则不成立既遂。根据日本的判例与刑法理论的通说，收买他人，是指通过支付对价现实地取得对他人的支配；出卖他人，则是与之相对应的对向行为。对价不限于金钱，只要能评价为财产性利益即可。对他人的支配，不以完全拘束他人的自由为必要，只要使他人处于难以脱离行为人的影响的状态即可。对此，应当根据拘束的程度、被害人的年龄、行为的具体状况等进行综合判断。在日本，上述两个罪的罪名与构成要件虽然不同，但保护法益是相同的，刑法理论是整体讨论略取与诱拐罪的保护法益，而不是说掳人勒赎罪的保护法益与买卖人身罪的保护法益不同。
二、妇女的同意是否阻却犯罪的成立
例如，农村妇女希望自己嫁给城市里的男性，同意他人将自己“出卖”给城市里可以结婚的人，于是，行为人就寻找买主，把妇女带到买主家后，双方愿意，行为人收取大笔费用。或者，不是妇女主动找行为人，而是行为人主动找妇女按上述方式实施行为。行为人的行为是否成立拐卖妇女罪？简单一点说，得到妇女具体承诺的，行为人的行为是否成立拐卖妇女罪？
首先可以肯定的是，如果行为人将妇女带到买主家后，妇女不愿意而行为人强行将妇女卖给买主的，当然构成拐卖妇女罪。但我讲的不是这种情形，而是妇女从始至终都知道真相而且同意的情形。我认为，对这种情形不能评价为“拐卖”。虽然拐卖行为不一定以完全拘束被害人的自由为必要，但是，如果被害人并没有处于难以脱离行为人的影响的状态，恐怕难以评价为“拐卖”，因为这种行为没有侵害妇女的人身自由与身体安全，因而阻却构成要件符合性。或者说，这种行为只是一种介绍婚姻的行为，只不过收取的介绍费过高了而已。即使行为人会根据妇女的长相、年龄等向买主收取费用，我也不主张认定为拐卖妇女罪。
持反对观点的学者认为，拐卖妇女、儿罪侵害的是妇女的尊严，妇女对侵害尊严的同意是无效的。这一反对意见不是从构成要件符合性的层面说的，而是从违法阻却事由的层面说的。可是，将人的尊严表述为本罪的法益并不合适，如果这样表述，就没有办法解释构成要件，也不能处理拐卖妇女罪与强制猥亵、侮辱诽谤等很多罪的关系。况且，人的尊严不是公共法益，而是个人法益，刑法不能强迫他人维持自己的尊严。如果以人的尊严不能放弃为由，否认被害人同意或者承诺的效力，就会不当缩小被害人同意或者承诺的有效性的范围。
三、如何处理出卖亲生子女的行为
从刑法规定与刑法理论上说，如果父母确实出卖了亲生子女，没有理由不认定为拐卖儿童罪。因为出卖行为就是拐卖儿童罪的实行行为。当然，这里有一个间题，就是如何理解《刑法》第240条第2款的规定，该款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”一般来说，前三个行为是手段行为，也就是将被害人置于自己支配下的行为。本来，如果实施了前三种行为，只不过是拐卖妇女、儿童罪的未遂犯；贩卖则是目的行为；而接送、中转则是共犯行为，可以说是共犯的正犯化。由于这一款的规定，实施上述任何一项行为，都成为本罪的正犯行为，而且成立既遂，而不会当未遂处罚。这样的规定，显然是考虑到拐卖妇女、儿童罪的共犯形态乃至集团犯罪形态所作的规定。问题是，在单独正犯中，能否也认为，只要实施其中之一行为，也构成拐卖妇女、儿童罪的既遂犯？如果认为上述规定只是就共犯形态而言，那么，倘若是单独正犯，则只有同时实施了手段行为与目的行为才构成拐卖妇女、儿童罪，于是，父母单纯出卖子女的行为，就不构成拐卖儿童罪。但是，从解释论上来说，不能得出这样的解释结论。也就是说，既然刑法规定了上述六种行为都是拐卖妇女、儿童罪的正犯行为，那么，不管是单独正犯还是共同犯罪，都应当将上述六种行为认定为正犯行为。所以，父母出卖亲生子女是成立拐卖儿童罪的。
问题是，什么样的行为才是出卖亲生子女的行为？我觉得不能从形式上判断。比如，不能说凡是收取了财物的，都是出卖，父母完全可能索要此前的抚养费。也不能说，只是收取抚养费的就不构成犯罪，但如果收取了儿童对价的，就是拐卖儿童罪。因为这样说没有意义，我们怎么判断什么样的钱是抚养费，什么样的钱是儿童对价呢？能以数量多少来判断吗？显然不能。接收儿童的家庭比较富裕的，可能给的钱或者行为人要的钱很多；反之，则不一定多。所以，我觉得一定要联系保护法益来讨论，也就是说，是否侵害了儿童的人身自由与身体安全，尤其要考虑儿童的身体安全。
比如，父母不想抚养子女或者由于某种原因不能抚养子女，在调查了解了对方的家庭环境、接收儿童的目的后，认为对方会抚养好儿童，然后将儿童交付给对方的，无论收取了多少钱，也不论是以什么名义收钱，我觉得都不宜认定为拐卖儿童罪。
反之，如果明知对方不会抚养好儿童，甚至知道对方会虐待、残害儿童，而将儿童有偿交付给对方的，就应当认定为拐卖儿童罪。有的父母为了通过出卖亲生子女获利，而根本不关心接收者如何对待儿童，对此一般也能认定为拐卖儿童罪。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年3月15日《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定：“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”“要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女‘送’人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。”“具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女送‘给他人的：（3）为收取明显不属于’营养费‘、’感谢费‘的巨额钱财将子女’送‘给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的’送养‘行为的。”“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量·营养费、’感谢费‘的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”将上述第（1）（2）种情形认定为拐卖儿童罪，我是完全赞成的。但是，第（3）和第（4）并非没有疑问。因为不能由于行为人收取的钱多，就认为其行为侵害了儿童的自由与身体安全。总的来说，以有无获利目的来区分送养与拐卖，并不是一条好的路径。因为父母收取此前的抚养费用，也可能说是获利目的：刑法没有理由禁止父母收取大量的营养费、感谢费，也就是说，刑法没有理由要求父母只收取少量营养费、感谢费。上述规定，可能导致根据收取的费用多少来区分罪与非罪，显然与本罪的保护法益相背离。
四、如何处理认识错误的情形
拐卖妇女、儿童罪的行为对象为妇女与儿童，那么，本罪的成立需要对行为对象认识到何种程度？比如，以为是男性儿童而拐卖，但实际上是已满14周岁的少女的，是否成立拐卖妇女罪的既遂犯？这既是故意论的问题，也是错误论的问题。如果采取具体符合说，那么，只有当行为人拐卖的是妇女而且认识到自己所拐卖的是妇女时，才成立拐卖妇女罪的既遂犯；如若根据法定符合说，由于妇女和儿童在《刑法》第240条中是完全等价的，所以，只要客观上拐卖了妇女或者儿童，即使误将妇女当作儿童或者误将儿童当作妇女，也不影响拐卖妇女、儿童罪的既遂犯的成立。不可否认的是，虽然方法错误与对象错误有区别，但其反面的故意论则没有不同。或者说，不管是方法错误还是对象错误，其所对应的故意论完全相同。例如，甲原本要伤害男童，但由于行为差误却伤害了妇女。这是具体的方法错误。同样，乙原本要拐卖男童，却误将妇女当作男童拐卖。这是对象错误。但从故意的认识内容来说，对二者的要求应当是一样的，而不可能有所区别。持任何一种学说的人都不可能说：在前例中，行为人没有认识到伤害的是妇女，所以对妇女是过失伤害；而在后例中，行为人虽然没有认识到是妇女，但依然成立拐卖妇女罪的既遂犯。同样，持任何一种学说的人也不可能说：在前例中，行为人对妇女成立故意伤害既遂；在后例中，行为人对拐卖妇女仅有过失。
比如，乙想收买一个不满14周岁的男童，甲得知后就将在本村附近流浪的丙拐卖给乙。其实，丙是15周岁的少女，只是因为担心受侵害才打扮成男孩（下面我称为误卖妇女案）。按照具体符合说，甲对拐卖儿童成立未遂犯，对拐卖妇女属于过失，但由于过失拐卖妇女不成立犯罪，仅以卖儿童罪的未遂犯处罚。然而，这样的结论明显不当。不仅如此，甲能否成立拐卖儿童的未遂犯，也不无疑间。
将上述案件归入对象错误，也不能解决问题。在故意杀人的场合，如果行为人误将乙当作甲杀害，具体符合说的解答是：因为在行为的当时，行为人想杀的是“那个人”（Y），而事实上也杀了“那个人”（Y），因而属于具体的符合，成立故意杀人既遂。这样回答是因为刑法规定的故意杀人罪的对象是“人”。但是，在误卖妇女案中，不能说行为人想拐卖的是“那个人”，事实上也拐卖了“那个人”，所以成立拐卖人口既遂。因为这样的解答显然提升了概念，属于类推解释。人们只有说，行为人想拐卖的是“那个男童”，但事实上却拐卖了“那个妇女”。儿童与妇女虽然都是人，但《刑法》第240条没有使用“人”这个上位概念。所以，只要采取具体符合说，对误卖妇女案就不可能认定为故意的既遂犯，甚至只能认定为不能犯。或许有人认为，对于上述情形可以按抽象的事实错误来处理。然而，对于抽象的事实错误，也只能在重合的限度内认定为轻罪的既遂犯。可是，妇女与男童并无重合之处。也许有人认为重合之处是“人”，但“人”不是二者的重合之处，而是二者的上位概念。
一定要注意的是，一旦采取客观的未遂犯论就会发现，就具体的方法错误而言，我们不可能跟着德国刑法理论得出相同的结论。当然，如果要采取主观的未遂犯论，则可以跟着德国刑法理论得出结论；否则，就不能跟着说了。例如，在误卖妇女案中，由于行为人根本没有拐卖其他人的意思，只具有拐卖眼前的流浪者的意思与行为，故客观上根本不可能拐卖其他男童。根据具体符合说与客观的未遂犯论，行为人对拐卖男童成立不能犯，对拐卖妇女成立过失，因而不构成犯罪。反之，如果采取客观的未遂犯论，同时采取法定符合说，那么，上述案件都成立故意的既遂犯。
【课堂提问】
问：几名行为人长期跟着被害人，被害人去哪里行为人就跟到哪里，给被害人造成了很大困扰，甚至导致被害人不敢上班，就一直待在家里。
这样的行为能不能认定为非法拘禁罪？
答：你刚才是不是没有听课？行为人强行让被害人跟着自己走的，是非法拘禁、但行为人跟着被害人走的，只是跟踪，不是非法拘禁。跟踪行为当然具有法益侵害性，所以国外不少国家刑法都规定跟踪罪。我国的许多人喜欢讲谦抑性，所以，现在好像还没有学者主张刑法设立跟踪罪。主要是学者们没有被人跟踪，没有尝到被跟踪的滋味。
问：老师刚才讲到，绑架罪的手段行为只限于暴力、胁迫与麻醉方法，我们那里发生过这样的案件：几名行为人通过欺骗方法让被害人上了面包车，然后在一个地方玩，其中一个人给被害人家属打电话，声称绑架了被害人，要亲属给赎金，否则杀人。我们那里的法院认定为绑架罪。如果不认定为绑架罪，认定为什么罪呢？
答：这怎么构成绑架罪呢？被害人的人身自由与身体安全没有受到任何侵犯嘛！我以前也看到过类似的案件：甲知道乙认识丙以及丙家的小孩，而且与小孩关系不错，就与乙合谋，由乙将丙的小孩叫出来，然后去了儿童游乐场，乙和小孩一起玩。甲在此期间给丙打电话，谎称已经绑架了小孩，要求丙给予赎金，否则就杀害小孩。这样的案件只能认定为诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合，不能认定为绑架罪。
【课外作业】
第一个作业是案例分析。甲教唆乙、丙非法拘禁丁，但乙和丙在拘禁丁的过程中使用拘禁之外的暴力致丁死亡。如果认为《刑法》第238条第2款后段是注意规定，对乙、丙和甲应当如何处理？如果认为《刑法》第238条第2款后段是法律拟制，对乙、丙和甲应当如何处理？
第二个作业是，每位同学找两个真实判决：一个是应当认定为绑架罪但法院认定为其他犯罪的，男一个是应当认定为其他犯罪但法院认定为绑架罪的。理由可以简单一点写，但一定要把案件事实说清楚。
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